דבר שמואל קלט

ז"ל בתשוב' עכ"ד, הרי שהיה צריך למסור המפתחות ולומר שכל מה שבארונות ה"ה מושלשי' לענין כו"ך, וכאן לא היה ולא נברא כל זה כלל ואיך פשוט הוא דלא מיקרי שלישות כה"ג: ושו"ר להרב בית יהודה ז"ל בח"ב סימן ק"א שהביא גם הוא דברי הרשב"ש הללו והסכים להם לענין דינא: והוסיף לחלק בין אם באו ליד השליש אדעתא דהכי מעיקרא, ובין אם היו בידו בתורת פקדון מצד משו"מ ובעת מותו של המצווה ציוה שישארו ביד הנפקד לתת מהם כו"ך דכה"ג אין לה דין שלישות. וממוצא דבריו הללו יש לי ללמוד דאפילו אם כבר שלח יד האפוט' בנכסים אח"מ המצווה לפני מיצוי הדין מצד צוואת המצווה, והאפוטרופו' מעיקרא לא היתה בדרך שלישות כנז"ל אלא דרך אפוטרו' כה"ג מצד שהבן קטן דודאי אינו כלום. דהא התם נמי היו בידו מעיקרא ובעת הצוואה גופה נמצאו תחת ידו) ואפי"ה כתב דלא מהני כיון שלא היתה השלישות כתקנה וא"ך ה"ה נמי אם שלח אח"ך כנז', דלא מהני תפיסתו לענין קי"ל כיון שלא היתה מעיקרא דרך שלישות. וע"ע שם בתשו' הרב בית יהודה הנז' שכתב גם הוא דמר"ן בקצר משמע מדבריו דחזר בו מהך דינא דשלישות שכתב וז"ל, ועוד דהך דינא גופיה דשלישות אינו מוסכם והש"ע שהעתיק לשון הרמב"ם שם סימן רמ"ח סעיף ב' מוכח דלא ס"ל חילוק זה שהרי כתב וז"ל לפיכך אה נתן המעות ע"י שליש ואמר תנו שקל לבני בכל שבת ולא משום ירושה אני נותנה להם והנשאר מהנכסים אח"מ יהיה לפ' אין נותנים להם אלא שקל אעפ"י שאינו מספיק להם ע"ך, הרי דאפי' ביד שליש בעי שיאמר ולא משום ירושה וכו'. וכ"ך הסמ"ע שם דהרמב"ם לא ס"ל כהר"ן ז"ל דמחלק חילו' זה יעו"ש באורך ומהתימא על הרשב"ש שכתב דדעת הרמב"ם דשליש שאני וראיתי במר"ן ז"ל ב"י שכתב דס"ל להרמב"ם ז"ל דשני התי' אמת וזהו שכתב לפיכך וכו': או שאמר תנו וכו' וכפי גירסא זו דגריס או, ניחא דברי הרשב"ש אבל לגירסת הש"ע דלא גריס או וכן נר' ג"ך מדברי הרה"מ ודאי דפליג על תירוץ הר"ן וכמ"ש הסמ"ע ולענין הלכה אין להוציא ממון מספק מיד היורש דנכסים בחזקת יורש עומדים וכעין מ"ש הריב"ש בתשו' שהביא הרב"י סוס"י רמ"ה לגבי כשנתן ליורש בפי' בלשון מתנה וכתב וז"ל וכיון שיש מחלוק בדבר אין להקדש בחלק ההוא כלום. שאין מוצי' מחזקת היורש על הספק כדי לתת להקדש דומייא דש"מ שהקדיש או חילק לעניים ועמד דסלקא בתיקו, ופסק הרמב"ם בפ"ט לפי שהנכסים בחזקתן. עכ"ד הר' בית יהודה זלה"ה, והוא ממש מ"ש לעיל: ומעתה אחר שנתבאר דאפילו תירוץ זה דשלישות דקלסיה בב"י וכמה פוסקים ס"ל דמודה בו הרמב"ם עכ"ז לא סמך עליו לבדו בקצר ולא העלהו להלכה אלא מצד טעמו של הרמב"ם שצריך להפסיקה בפי' כ"ש הוא לתי' ב' שהביא הר"ן בשם הרא"ם דודאי לא סמך עליו אלא מצד שהיה עמו טעם אחר שנביא לקמן בשם מר"ן בסי' רנ"ג והביאו הסמ"ע שם וכמש"ל מינה נמי דגם הטע' ה"ה הנזכר בדברי כסמ"ע שנביא לקמן לא יספיק לו למר"ן בהיותו לבדו להפסיק הירוש' אם לא בהצטרף טעם אחר עמו משאר התירוצים הנ"ל התירוץ הה' הביאו מר"ן בב"י סי' רל"ג סל"ב ל"ג מסה"ט דיש חילוק בין אם הירוש' באה מכח הנותן לבאה מכח היורש המקבל דבבאה מכח היורש המקבל וכגון שיש לו בנים או אחים שהם יורשים אותו מן התורה בהא אמרי' דירושה אין לה הפסק ובבאה מכח האב הנותן וכגון שלא הניח המקבל לא בן ולא לא אח ויורשיו הם אחי אביו הנותן יש לה הפסק, ויכול להתנות שלא ירשו כיון דמכחו קא ירתי ולא מכח המקבל, וטעם זה הוא הטעם השני שהביא הסמ''ע שם סקל"ו בלשון אי נמי וכבר כתבנו לעיל שגם על תירוץ זה לא סמך הרב"י ז"ל בקצר אלא בהצטרף עמו הטעם האחר שהוא שלא זיכה להם כלום וכמו שהוכחנו למעלה. והוזקקתי לזה לפי שנסתפקתי בנד"ז דאחי הנותן הם אחי המקבל עצמו אם נאמר דמכחו של המקבל ירתי ותו אין לה הפסק או מכח הנותן ירתי ויש לה הפסק אפי' בלשון מתנה לחוד בלתי לשון הפסק' והגם שפשוט מאד היה בעיני דמכח המקבל ירתי כיון שהנותן היורש העיקרי שהיה לו בעת מותו הוא אחיו הקטן הנז' והוא היורשו מן התורה ואחר מות הבן המקבל הנז' הוא שחוזרת נחלתו לאחיותיו מכחו ולא מכח הנותן, מ"מ הוצרכנו לבאר זה לענין שאפילו מי שירצה לומר דמכח הנותן ירתי אחיות סו"ס מר"ן לא ס"ל בקצר שט' זה לחוד יספיק להפסיק הירוש' בל' מתנ' גרידא אלא בהצטרף עמו טעם האחר שהביא הר"ן שהוא דשאני התם שלא זיכה להם כלום. ולו יהי אלא ספק בדעת מר"ן מספיקא לא מפקינן ממונא מהיורש המחזיק וכמ"ש הרב בית יהודה בכיוצא בזה ושו"ר למור"ם בריש סימן רמ"ח שמפרש כדעת מר"ן להדייא שאפילו אם גם הב' ראוי ליירש אין לב' כלום ומסתמיות דבריו משמע דבכל גוונא מיירי בין אם הירו' באה מכח המקבל או מכח הנותן וכן ביאר בדבריו להדייא הרב הסמ"ע ז"ל שם סק"ב שכתב וז''ל שהיה בן מכלל הבנים ר"ל אם יש לנותן בנים אין מי שראוי ליורשו כ"א בניו ואז אמרינן ירושה אין לה הפסק כשהמקבל היה בן וה"ה אם אין לנותן בנים אלא בנות או אחים אזי הבת או האח בשנתן להם אמרינן גבייהו דירושה אל"ה ומהאחריך לא איירי המחבר אם גם הוא ראוי ליורשו ומור"ם בא וחידש בהגהותיו מיד אחר זה והוא מדברי המ"מ ע"ש עכ''ל וע"ע להרב הש"ך סי' רנ"ג סקכ"ג שהעלה דלא כמ"ש בב"י ע"ש, וכיון שכן שלא נתבאר דעת מר"ן בקצר אם טעם זה לחוד יספיק לו. ומור"ם מפרש בדבריו כמ''ש ודאי דהכי נקיטינן וכ"ש לפי מ"ש דבגד"ז מכח המקבל ירתי