דבר שמואל קלו

ברישא וכו' אבל בתקנה זו לא רצו להפקיע זכו' האב שנתן הנדוני' לבתו ע"ת שירש קצת הנדונ' אלא עד שיהיה זש"ק שכיון שאם מתה בלתי זרע הוא יורש מכח התנאי המוטל בתקנה זו לא פקעה זכותיה בספק בר קיימא, ע"ך בא תקנה זו שיהיה הבן בן קיימא עכ"ל ומכלל דבריו נשמע דהיכא דליכא האי טעמא כנדו"ד לא תקון גם בתקנו' המגו' נ"ן בתקנה זו מפו' להדייא שהוא באשה שנלב"ע בחיי בעלה, ומשמע שבענין זה דוקא דתקון, דאל"ה הו"ל לתקן בסתם שכל שלא שהה הזרע ל' יום אינו נוחל ומנחיל. ואז הוה מרבינן כל מילי בין שאר ירושו' שבין שאר יורשים בין לענין בכור שממעט חלק בכורה כמ"ש בסי' רע"ו ס"ה ע"ש, וכן כל כיוצא בזה. הא ודאי שלא תיקנו אלא בירושה הנוגעת ליורשי האשה. גם מדברי הרב מהרסב''ד ומהר"י עוזיאל בתשוב' שאלה ע"ע זה מוכח להדייא כמ"ש שכתבו וז"ל תשו' עיין מהרי"ק סי' רע"ו. ודע שבתקנת קדמונינו ז"ל מבואר שאין הולד נוחל ומנחיל אא''ך הוא בר קיימא ששהה ל' יום אחר הלידה שכך כותבין בפי' בתוקף תנאי הכתוב' שהם למנהג המגור' וממה שתלו הדבר בתנאי הכתו' מוכח להדייא כמ"ש. ושו"ר שגם בענין הנוגע ליורשי האשה עצמו פקפקו רבותינו הא' זלה"ה בתקנ' זו והוא שהרה"ג כמוהר"ר רפאל בירדוגו זלה"ה בא מעשה לידו קודם שתיקן תק' הבחי' בקטן שלא השלים ל' יום ופסק דאם נכסי הבעל מרובים כ"א יעמוד בשלו, מכה ס"ס ס' נפל ס' איני נפל ואת"ל נפל שמא אין אנו מחוייבי' לילך אחר תקנ' זו מכח כמה טעמים שזכר שם ע"ש. ואף שדעת הרב בזה שגבה ממנו וכל הנגררים אחרי תקנת המגור' נ"ן אפשר שלא יסכימו בזה על ידו כי הוא ז"ל לשיטתיה אזיל שהיו לו תמיהות רבות על תקנת החלוקה כנודע אשר לרוב תמיהותיו לא נחה דעתו עד שביטלה ותיקן תקנת הבחי'. מ"מ הרבנים שאחריו נמשכו אחריו בזה מטעמים אחרים שיש להם סמך מן הדין: והוא שהר' אבי"ע זלה"ה ובית דינו ועמהם קצת מרבני פאס שהיו בדורו זלה"ה כתבו דאין דבריי התק' אמורים אלא בשלא גמרו שערו וצפרניו. אבל גמרו א"ץ שיהוי שלשים יום והכריחו זה מדברי הרה"מ שהביא הרב"י שגמר סי' ושיהוי ל' כי הדדי נינהו ובחד מינייהו סגי לדעת הרמב"ם אפילו בידוע שלא כלו חדשיו' ומינה נמי להראב"ד דסובר שדינו של הרמב"ם אינו אלא בכלו לו חדשיו ע"ש שאם אינו ידוע שכלו סגי בגמר סי' או בשיהוי ל' וא"ך כי היכי דמהני שיהוי ל' לחכמי התקנ' דסברי כהראב"ד באין ידוע שכלו, ה"ן מהני גמר סי' דאין לו' שדברי חכמי התק' גזירה בלא טעם אפילו בידוע שכלו: דליתא דבהא אפילו הראב"ד יודה ושום חולק אחר לא נשמע שיחלוק בזה, וכמ"ש כ"ה שם דבידוע שכלו כ"ע מודו שהוא ש"ק ותו לא צריך לא סי' ולא שיהוי ואי אפשר שיהיו דבריהם דלא כמאן. עכ"ד בקיצור. הרי להדייא דאפילו בירושה הנוגעת ליורשי האשה הסכימו דעת רבותינו המגורשי' דבר שמואל (ר) הב לדעת הראב"ד דבגמר סי' כנד"ד סגי איברא שראיתי לב"ד שלפנינו זלה"ה שפקפקו בדברי הרבני' הנז' מדברי הר' גו"ר חא"ה כלל ד' סי' א' שמצא כתוב בתשוב' הרב מהרח"ט זלה"ה ששלמים וכן רבים ראשי אלפי ישראל עבדו עובדא בתק' טוליטולא לחשוב הל' יום שיהיו גמורי' אחר פטי' האם ולא סגי במה שיחיה בחיי האם ואחריה ל' כמנהג המגור'. וכן העיד הרב אליהו שכן היה המנהג קבוע ע"פ חכמי ומנהיגי הארץ ע"ש וסברא זו ודאי אינה בנמצא לשום פוסק לא בענין הירושה ולא בדיני אבילות ורוצח ויבום ועכ"ז רבים מראשי אלפי ישראל הבינו כן בדברי התק' ולא הוקשה בעיניהם איך יהיו דבריהם דלא כמאן, ביען שרוב התקנות הם היפך הדין שלזה היו צריכים לתקן שאם היו כפה"ד לא היו צריכים תקנה. אלא דמ"מ לענין מעשה פסקו כדבריהם ושו"מ הדבר מפור' להר' מהרסב"ד זלה"ה כדברי הרב אבי"ע זלה"ה וב"ד הנ"ל, ונדפסה בס' זכות אבות סי' קע"ח בשמו שכתב וז"ל התנה שאם תפטר וכו' והנוחה בן וכו' בכל סימניו בשערו וכו' ומת תוך שלשי' יום' כתב מהריב"ל ז"ל ח"ג סימן קי"ד דחשיב זש"ק ואינו חייב להחזיר ואוקי ממונא וכו'. דכל מאי דמצינן להעמיד ירושה דאורייתא מעמידין, וע"ש בדברי' טעמי' נכוחים למבין. ולפי שראיתי מחלוקת הפוס' בזה זה אומר בכה וזה אומר בזה רשמתי פס"ד זה בכאן כדי שלא ישתכח ממני. עכ"ד ז"ל וחתום שמו ומעתה אם זה אמרו בירושה הנוגעת ליורשי האשה כ"ש וק"ו לנד"ד דלו יהי אלא ספק אם נכללו בתקנ' גם שאר ירושות: הא קי"ל כל ספק בתקנה העמידהו עד"ת וכ"ש עכשיו שמצינו שגם בירושת יורשי האשה עצמה דימו גמר סי' לשיהוי. באופן שהדבר פשוט דקטן זה שנגמרו שערו וצפרניו וחיה כמו ז"ך יום מ"מ נוחל ומנחיל. ומעתה אחר שביארנו שהוא נוחל ומנחיל. נבוא לבאר שאר פרטי הצוואה ראשונה במ"ש ובמתנת הבן הקטן הנז' לשון ולא משום ירושה גרידא, יש להסתפק בו אם הוא דברי המצווה. או דברי הסופר שהוסיף מעצמו ואת"ל שהם דברי המצווה שידע דין זה מעצמו דל' ירושה אינו מועיל הו שהודיעוהו עודי הצוואה אכתי יש להסתפק אי סגי בלשון זה שכתבו, או צריך כל לשון ההפסקה שהצריך הרמב''ם בפי"ב מהל' זכייה והעתיקו ג"ך מר"ן בסי' רמ"ח סא"ב: וכדי לברר זה צריכין אנו להביא לשון הש"ס בפי"ן דקכ"ט. דאיתא התם שלח ליה רב אחא וכו' לדברי ריב"ב נכסי לך ואחריך לפ' אם הוא ראוי ליורשו אין לב' במקום א' כלום שאין זה ל' מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין הפסק א"ל רבא והא אפסקה א"ל הוא סבר יש לה הפסק. ורחמנא אמר אין לה הפסק, והא דרב אחא ודאי הלכתא פסיקתא היא. דהא התם בש"ס איתא דעבד רבא עובדא כוותיה בההוא דאמר נכסי