דבר שמואל קלב

עלה כלל על לשונם וגם הרמב"ם דלא ס"ל כרשב"ם והרז"ה וא"ך הוא מוכרח לתרוצי באופנים אחרים מצינו לו שברח מתירוץ רבו הרב אב"מ ונדחק לתרץ בתוספ' הגה"ה גדולה בלשון הברייתא, דהיינו שביאר ואמר ולא משום ירושה וכו' והרי הפסקתיה, וכמ"ש בפי"ב מזכייה ועיין להרה"מ שם שכתב וז"ל זה כתב לתרץ הקושייא מברייתא דתנו שקל וכו' ועי' להריב"ש סימן קס"ו שכתב וז"ל וכבר אתה רואה שהרה"מ לא שבח דעתו בזה, ולא הזכירו בלשון רבינו כדרכו רק אמר שזה תירץ המחבר וכו' ותירוצים אחרים וכו' וא"ך כיון שמצינו לו שברח מכל התירוצים ולא נתרצה רק בתי' עצמו שפיר נימא שגם תירוץ רבו לא בחר בו וגם מר"ן שהעתיק דברי הרמב"ם להלכה והוזקק ללשון ההפסקה. שפיר נימא ביה שגם הוא לא יסבור כהך תירוצא דהרא"מ ולא העלהו להלכה אלא בהצטרף אחר עמו ולו יהי אלא ספק מספיקא לא מפקינן ממונא מהיורש המקבל, וכמ"ש לקמן משם הרב בית יהודה זלה"ה בענין כיוצא בזה שנסתפק בו לדעת מר"ן, והכניסו בכלל הספיקות לגבי היורש. התירוץ הג' הביאו הר"ן ג"ך בשם אחרים, דשא"ה דשויינהו לנכסי ביד שליש ולא באו הנכסים ליד היורש מעולם ומשו"ה יעשה שליש מה שהושלש בידו אבל באומר הריני נותן נכסי לבני ואחריהם לפ' לא אמר כלום. התירוץ הד' הוא מ"ש הרמב"ם בפי"ב כנ"ל ופסקו מר"ן בסי' רמ"ח ס"א ב', דיש חילוק בין ל' מתנה בפירו' לאומר ולח משום ירושה וכו' דבכה"ג דוקא שהפסיק בפי' הוא דיש לה הפסק ובהכי מיירי ברייתא דתנו שקל, אבל בלשון מתנה לחוד בלתי לשון הפסקה אין לה הפסק. והנה אמת שמדברי מר"ן בב"י שם משמע ששני התירוצים הללו דשלישות והפסקה תרווייהו אמת לענין דינא ואפילו בשם עצמו הביא תירוץ זה דשלישות. ורצה להוכיח שניהם מדברי הרמב"ם עצמו דבמ"ש לפיכך אם נתן המעות ע"י שליש וכו' כיוון לתירוץ ג' הנ"ל ובמ"ש או שאומר תנו שקל וכו' ולא משוה ירושה וכו' כיון לתירוץ הרבנים הנז' ושניהם אמת לענין דינא אלא שבקצר שם בס"ב ראינו לו ששינה לשון הרמב"ם שהעתיק בב"י דבב"י גריס או שאמר תנו וכו' ובקצר השמיט תיבת או. וכלל כל הדברים בבבא א' ע"ש ומדבריו בקצר משמע שחזר בו ממ"ש בב"י ששני התירוצים אמת. וסובר דאפילו בהשליש צ"ל ולא משום ירושה וכו', ועיין בסמ"ע שם סק"ז שכתב להדייא דהרמב"ם ומר"ן לא ס"ל הך תירוצא דשלישות. ומ"ש לפיכך וכו': ה"ק כיון דמהני תנאו דמתנה תחי' ואמר לא משום ירושה אני נותן וכו': משו"ה אפילו לא אמר בלשון אל תתנו אלא בל' תנו אפי"ה כיון שאמר ולא משום ירושה וכו': ואמר שאחריהם יהיה הנשאר לפ' דבריו קיימי', ויש לה הפסק איברא שראיתי להריב"ש בתשו' הנ"ל שכתב מעיקרא דבר שמואל (כט) דבתי' זה דשלישות בחר הרמב"ן ושכן נראה ג"ך מדברי הרמב"ם וכ"ך הרשב"ש ג"ך בסי' תרכ"א ומ"מ כיון שמצינו למר"ן בקצר שלא סמך על דין זה דשלישות ודאי דהכי נקיטינן. ומזה יש להוכיח להך דסי' רנ"ג סי"ז שלא סמך מר"ן שם על טע' א' לחוד דאם אפי' בתי' זה דשלישות שמפורש יוצא מדבריו בב"י שנכון בעיניו חזר בו בקצר כ"ש בהך שלא ג"ד בו כלל בב"י. ושו"ר להרב בית יהודה בח"ב סי' ק"א שכת' גם הוא דמשמע מדברי מר"ן בקצר שחזר בו ממ"ש בב"י בדין שלישות שכתב שם וז"ל, ועוד דהך דינא גופיה דשלישות אינו מוסכם והש"ע שהעתיק ל' הרמב"ם שם סימן רמ"ח ס"ב מוכח דלא ס"ל חילוק זה שהרי כתב וז"ל לפיכך אם נתן המעות ע"י שליש ואמר תנו שקל לבני ולא משום ירושה אני נותנה להם והנשאר מהנכסים אח"מ יהיה לפ' אין נותנים להם אלא שקל אעפ"י שאינו מספיק להם ע"ך: הרי דאפילו בשליש בעינן שיאמר ולא משום ירושה וכו': וכ"ך הסמ"ע שם דהרמב"ם לא ס"ל כהר"ן דמחלק חילוק זה ומהתימה על הרשב"ש שכת' שלדע' הרמב"ם שליש שאני וראיתי במר"ן ב"י שכתב ששני התי' אמת וזהו שכתב לפיכך וכו'. או שאמר וכו' וכפי גירסא זו ניחא דברי הרשב"ש אבל לגירסת הש"ע דלא גריס או וכנראה ג"ך. מדברי הרה"מ ודאי דפליג על תירוץ זה דהר"ן וכמ"ש הסמ"ע, ולענין הלכה אין להוציא ממון מספק מיד היורש דנכסים בחזקת יורש קיימי וכעין מ"ש הריב"ש בתשו' שהביא הרב"י סו''סי רמ"ח לגבי הנותן ליורש בפי' בל' מתנה וכת' וז"ל וכיון שיש מחלוקת בדבר אין להקדש בחלק ההוא כלום שאין מוציאין מחזקת היורש על הספק כדי לתת להקדש דומייא דש"מ שהקדיש או חלק לעניים ועמד דסלקה ופסקו הרמב"ם בפ"ט לפי שהנכסים בחזקתן עכ"ד הרב בית יהודה והוא ממש מ"ש לעיל. ומעתה אחר שהוברר דאפי' תי' זה דשלישות דקלסיה מר"ן בב"י וכמה פוסקים ס"ל דמודה בו הרמב"ם עכ"ז לא סמך עליו לבדו בקצר ולא העלהו להלכה אלא מצד טעמו של הרמב"ם שצריך להפסיק. כ"ש הוא לתירוץ ב' דהרא"מ דודאי לא סמך עליו אלא מצד שהיה עמו טעם אחר שנביא לקמן בשם מר"ן בסי' רנ"ג והביאו הסמ"ע שם וכמש"ל ומינה נמי דגם תירוץ החמישי שנזכר בדברי הסמ"ע לא יספיק למר"ן בהיותו לבדו להפסיק הירושה אם לא בהצטרף אחר עמו. התירוץ הה' הביאו ג"כ מר"ן בב"י סימן רנ"ג סל"ב ול"ג מסה"ט דיש חילוק בין אם הירושה באה מכח הנותן לבאה מכח היורש המקבל דבבאה מכח היורש המקבל וכגון שיש לו בנים או אחים שהם יורשים מן התורה בהא אמרינן דירושה אל"ה. ובבאה מכח האב הנותן וכגון שלא הניח המקבל לא בן ולא אח, ויורשיו הם אחי אביו הנותן יש לה הפסק ויכול להתנו' שלא ירשו כיון דמכחו קא ירתי ולא מכח המקבל וטעם זה