דבר שמואל קכג

שקדמוהו שאלמלא היה רואה דבריו היה חוזר מס' זו בלי ספק, וע"ע בתשוב' מר"ן סימן קנ"ח מ"ש בכיוצא בזה ע"ש כ"ש שלפי האמת שכתבנו למעלה גם הרב עצמו לא דיבר אלא כשהמלוה מודה לו שנתן בסתם. אבל כשהמלוה טוען שלשם ריוח נתן לו ושטרו בידו בצא' תו לא מצי לישבע ולגבות וכמ"ש להדייא ע"ד הרב אבי"ע זלה"ה בפס"ד המובא לעי', וכ"ש לאחר מותו שאין כאן טוען כלל, ולא ידענו מאין יצא לו דין זה להחכם הפוסק הנ"ב ישצ"ו אשר אם באנו לדון כן גם בפרעו' הכתובים על שטרי עיס' מן הריוח, יטענו יורשי הלוה שהונחו בלתי ידיעת הלוה וינכו אותם מהקרן. וזו לא שמענו בלתי היום, זהו הר"ל להשיב ע"ז כעת לאפס הפנאי ויש כמה תשו' מזה ואין פנאי להעתיקם וצויי"מ וימ"ן. הצב"י שמואל עמאר ס"ט ט) ראינו מ"ש ידידינו החכם הפוסק בפנים ודבריו נכוחים וישרים למוצאי דעת אלא שלפי דבריו לא ימנע בע"ה מחרם שהודה לו המת"ע הנז' שהרויח ולע"ד נר' שאפי' חרם אינו צריך לקבל וכמו שנבאר הנה עמ''ש מר"ן בחו"מ סי' פ"א ס"ל א"ן מודה ליה דכי יהיב וכו' כתב רבינו הש"ך בס"ק ע"ז מש' אבל אם כופר ואומר לא נתתי לך לשם ריוח אע"ג שזה מכחישו נשבע ונפטר וא"ך מוכח דמיירי שאין לו שטר עה"ק דאם הי"ל שטר לא היה יכול לו' לא נתתי א לשם ריוח וכדלקמן סל"א עכל"ה ור"ל דאדרבא בע"ה נשבע ונוטל אם אין נאמנות בשטרו ואם יש נאמנות בשטרו נאמן לו' שנתן לו לשם ריוח בל"ל שו"ש וכו' ואם כן בדינו של הרה"ג זלה"ה אינו יכול לישבע הלוה ולנכות, אלא אם המלו' מודה לו שהיה נותן לו הקיצב' בסתם. אבל אם המלוה עומד וצווח ואומר שהודה לו שהרויח נאמן המלוה בלא שבועה ואחר"ם, שהרי זה כטוענו עה"ש שהוא פרוע והמלוה אומר שאינו פרוע שהמלוה נאמן וזה דבר פשוט לא יכחיש בו שו"א, ושוב הובא לידינו הפס"ד שכתב ידידינו החכם הפוסק ישצ"ו: ומצאתי שכ"ך הרב אבי"ע זלה"ה ושמחנו ומזה נמשך ג"ך שאם מת המלו' אפי' הלוה עומד וצווח שמא שנתן לו מהר"י היה קודם שידק', ועכשיו דקדק ולא מצא ריוח ורוצה לנכות מהקרן מה שנתן, ודאי דלא צייתינן ליה ומשתקין אותו בנזיפה שהרי זה כטוען על השטר שהוא פרוע שאינו נאמן. וכיון שאינו נאמן בטענה זו ע"י שבועה אלא אם המלוה חי ואינו מכחישו כיצד נאמר בזה האי כללא דכ"מ דמצי אבוהון למיטען וכו' דלא נאמר האי כללא אלא בדבר שהלוה מצד עצמו נאמן לישבע וליפטר. אפילו אם המלוה מכחישו וכגון כת"י דסימן ס"ט וכגון שטעי' שבסי' ק"ח ס"ד, שלגבי חלק הפקדון אינו חשוב כדין שטר משום שסומך על (26) המיגו וכמ"ש הסמ"ע שם סקי"א ע"ש בזה הוא שאמרו כ"מ דמצי וכו', טענינן להו בשמא. אבל בנ"ד דאבוהון גופיה לא מצי טעין אלא אם יודה לו המלוה ואם יכחישו דבריו מהבל ימעטו. וכן אם מת המלוה לא יוכל לטעון לישבע ולנכות. כיצד נאמר בזה דכ"מ דמצי אבוהון וכו' הא אבוהון גופיה לא מצי טעין אם לא יודה המלוה וכמ"ש ואם באנו לידי מדה זו אם לא נכתב בשטעי' שלא יפרע עד שידק' וכו' במות הלוה יצא המלוה נקי מנכסיו שנחשוב לו כל מה שנתן לו הלוה מהקרן ודב"ז לא נשמע כמוהו ולא יהיה ולא יעלה על לב וכמ"ש ידידינו החכם הנ"ב בפנים. וראיה לדברינו ממ"ש מר"ן בחומ"ש סימן ע"א סכ"ב וז"ל כשהאמין המלוה ללוה שיהיה נאמן עה"ש לו' פרעתי אפי' תוך הזמן נאמן לו' פרעתי ואם מת הלוה תוך הזמן יש מי שאומר שאינו גובה מהיורשים שאנו טוענים שאביהם פרע ומיהו בחר"ס דלא ידעי פ' ויש מי שאומר ( הוא הרא"ש ז"ל) שחייבים לפ' אא"כ הביאו עדים שאביהם אמר לפניהם שהוא פרוע עכ"ל והרב בדף קכ"ז הקשה על הרא"ש ז"ל וז"ל ולכאו' הדבר תמוה דאטו לא סבר הרא"ש ז"ל דטעני' ליתמי כ"מ דמצי אבוהון למיטען והרי זו הלכה רווחת היא בפ' חזקת ובכמה דוכתי וכיון דאבוהון מצי טעין פרוע אמאי לא טענינן להו אנן. דילמא אבוהון פרע, אבל נראה דדעת הרא"ש ז"ל היא דכי טענינן ליורש היינו במה שהיינו מאמינים אנחנו למוריש מצד עצמו כשהוא היה טוען אותה טענה כגון בדאיכא סהדי דאבות דר בההוא ביתא ג' שנין דבכה"ג אי הוה טעין אבוה דזבנה מיניה דתובע הוה מהמנינן ליה מצד גוף הטענה עצמה שיש לה פנים מפני החזקה בע"כ של תובע ואין נאמנותו תלוי בדעת התובע ולפיכך טענינן ליה גם ליורש אבל טענה שלא היה המוריש נאמן בה מצד עצמו ומגוף הטענה אלא מכח הבע"ד שכנגדו כגון הכא בהאי שטרא דאי לאו דהתנה מלוה דלהוי נאמן לו' פרוע אנן לא מהמנינן ליה כלל כיון דאיכא שטרא איכא למימר דלא האמין המלוה אלא ללוה עצמו כשהוא אמר בפי' דפ' דאהימנותיה קא סמיך אבל כל שלא אמר כן בפי' הלוה אין מקום לנא' הילכך כל שמת לוה ולא אמר שפרע בטיל ליה נאמ' ואין לנו מקום לטעון בין בסתם שלא אמרו היתו' כלום בין שאמרו אמר לנו וכו' זהו נ"ל בדעת הרא"ש ז"ל ונראין דברים של טעם ואמנ' בענין לקוחות נראה דלא יחלוק הרא"ש ז"ל כיון דאם אפי' מודה לוה חיישינן לקנוניא עכ"ל. גם הרש"ך ס"ק נ"א הקשה הקו' הנז' משם מהרשד"ם ז"ל ונתכוון בתי' קו' הנז' לדעת הרב גי"ת ע"ש. גם מהרש"ל בהגהותיו יישב כן הביאו הרב משר"א בסי' הנז' יעו''ש. והשתא נד"ד אתי מקו' ומה התם שהאמין המלוה ללוה לו' שהוא פרוע אמרי' כיון שהנא' באה לו מצד המלוה במות הלוה איבטיל ליה האי נא' ולא טעני' ליתמי בשמא ליש מי שאומר בתרא דקי"ל כוותיה כפי הכלל שבידינו הכא שאין לו ללוה פ"פ לדבר ולא מצח