דבר שמואל קכ

דלית ליה חילוקא בתרא לית ליה ג"ך חילוקא קמא, וא"ך גם בדברי הרב"י מצינן לפרושי שכוונתו לומר שאינו מבואר בהדייא אלא נלמדים זה מזה ועם שזה דוחק מ"מ כל היכא דמצינן להשוות משוינן, ובפרט שאין נראה מדבריו שום סתירה לדברי הטור לענין הלכה וגם סתמיות דבריו יוכיחו כמ"ש. באופן שנר' פשוט דמר"ן דעתו כדעת הרא"ש והטור והוסיפו הטור ומר"ן דאפילו אשה מעובדא דההיא סבתא לומר דאפילו אשה דקי"ל אין ממנים נשים. בהא דסמכו. שוה דינה לבעה"ב שסמכו יתמי גביה ומסתמיות דבריהם ג"ך משמ' דגם האם בכלל דאין סברא לחלק בין אשה דעלמא לאם וכמו שהוכיחו ג"ך החכמים הנ"ב מדברי הפוסקים וגם מדברי מר"ן בב"י ומור"ם במפה שהסמיכו לדין זה דין יתומים שסמכו אצל האם לענין חשבון ושבועה ומדקדוק לשונם שכתבו וקטן הסמוך אצל אמו משמע שגם עם האם יקרא סמוך וגם היא בכלל דין הכתוב לעי' מינה דלגבי דקדוק חשבון ושבועה הוא דחלוק דינה מדין בע"ה משום דלא מימנעה וכל מי שסברתו זכה ישפוט בצדק שכן היא דעת מר"ן ומור"ם דכל כי האי לא הו"ל לסתום אלא לפרש ושוב נמצא הדבר מפורש להדייא בדברי הרא"ש העתיקם בשמו הרב מהרשד"ם סי' רס"ג וז"ל כיון שכתוב בשטר מכירה שאמן של היתו' מכרה והיתומ' סומכין ע"ש לא גרע מיתומים שסמכו וכו' וכמ"ש הרא"ש בתשו' כלל י"א סי' ד' וז"ל ואעפ"י שלא עשתה ע"י ב"ד, מ"מ כיון שהיתו' סמוכי' אצלה הוי כאלו נתמנית אפוט' על היתומים ויש לה כח לעשות לתועלת היתומים בלא ב"ד, ואעפ"י שהביא הטור סימן ר"ץ ס' הרמ"א רבים חולקים עליה קמאי ובתראי עכ"ל. מדבריו הללו למדנו דהרא"ש דבשיטתיה אזלי טור ומר"ן סובר דאפילו אמם בכלל, ואין חילוק בין בן לבת ולמדנו ג"ך מדברי הרב מהרשד"ם שהרמ"ה פליגי עליה קמאי ובתראי והלכתא כהרא"ש לפי"ז כי היכי דאפוטרופוס יכול למכור קו"ט דיתמי להאכיל ולסיבות שזכר מר"ן בסי"א וי"ג אפי' בלי רשות ב"ד וכמ"ש מור"ם שם סי"ג ה"נ יתומים שסמכו אצל בע"ה. איברא שראיתי להרב הגדול כמוהר"ר רפאל בירדוגו זלה"ה בחי' על הש"ע שהביא דברי מוהריב"ל בתשוב' שס"ו גם הוא כהרמ"א בחילוק זה דקרקעות וכתב על דבריו הוא ז"ל וז"ל ונראה שכן פשט המנהג ששום אל' אינה מוכרת כלל שום קרקע של יתומי בלתי רשו' ב"ד ואם מכרה מכרה בטל, אעפ"י שהש"ע לא פסק כן עכ"ל. מעתה לענין הקרקעו' מיהת אין להרהר אחר המנהג וחזי מאן גברא רבא דמסהד עליה. אלא דמ"מ בנד"ד לא היתה החלוק' בקרקעות רק במעות וטלטל דוקא ובטלטל ליכא מנהג והדרינן לדינא והתבוננתי בדברי החכמים הנ"ב י"ץ וראיתי שמה דבר שמואל (כו) שרצו ללמוד מההיא דמור"ם סימן רפ"ט דחלוק' צריכה ב"ד וכתבו דמסתברא דאין לחלק בין קרקע לטלטל, ועל נקודה זו סובבים כל דבריהם: לדידי חזי א דאה"מ לא דקדקו יפה דהתם ודאי לא איירי רק בדין קרקעות דדין טלטל מבואר להדייא בדברי מור"ם ס"ט דאפי' דאפוטרו' עושה בלא ב"ד כל מה שנר' בעיניו והוא מהטור סט"ז וז"ל וכן כי' מטלטלין דיתמי הכל לפי ראות עיני בדי"ץ לפי מה שיראו להם לתועלת. בין להשהותן עד יום השוק בין למכרן מיד ונרא' דזה לא איירי אלא במי שהן בידו ולא נתמנה אפוט'. אבל אפוט' אין צריך עוד ב"ד אלא יעשה כפי הנר' לו עכ"ל. וגם על דבריו הללו כתב הרב"י שם וז"ל ומ"ש רבינו ונר' דזה וכו' יש לדחות: דאע"ג דלא נתמנה אפוט' כל שנכסי היתו' בידו דינו כאפוט' דלא גרע מיתומי' שסמכו אצל בע"ה שדינו כאפוט' עכ"ל. מדבריו הללו מוכח להדייא דיתו' שסמכו מיהת לדברי הכל הוי כאפוט' ולא בעי ב"ד. ותמיהא לי מילתא טובא איך לא שתו לבם לזה ורצו להשוות קרקע לטלטל בחלוקה דגריעה ממכר והיא על הרוב לתועלת היתו'. גם יש לי לתמוה איך לא נסתפקו שמא היה הדבר ברשות מאריה דאתרא החתו' על הפיטור דאף אם לדידהו אינו בכלל ב"ד סו"ס ממונה בעירו כולהו מודו וראיתי להרה"ג בחי' על הש"ע שכתב דמ"ש מדברי הריטב"א דממונה בעירו אפי' יחידי כב"ד, כ"ש שבנד"ז בטלטל איירי וכמ"ש וע"י אפוט' ואיך לא נסתפקו בזה כלל. איך שיהיה לדידי חזי לי דאפילו בלא ב"ד מעשיה קיימים בטלטל וחוץ מכ"ז נר' לי טעם אחר לקיים החלוקה הנ"ב מראייתן שהביאו מההיא דסימן רפ"ט דחלוק' לא הוי כמכר ומצו לחלוק מבני י"נ אפי' קרקעות כמ"ש הסמ"ע שם סק"ז. דכיון דמצו לחלוק בהיותם בני י"ג הדר דינייהו כקטן שחלק ונעשה גדול ולא מיחה דשוב אינו יכול למחות כמ"ש בסימן רל"ה סי"ד וכי היכי דלגבי מכר אמרינן הכי. ה"ה נמי לענין חלוק' אמרינן משהגיע לכלל י"ג שיכול לחלוק קו"ט ולא מיחה שוב אינו יכול למחות ובנד"ד לפי הנשמע הבנות גדולות ולא מיחו עד היום. וגם איכא טיבותא אחריתי: דאפוטרו' ודמומנה בעירו ובכה"ג ודאי כ"ע מודו דתו לא מצו למחות. ושוב ראיתי להרב מוהרפ''ת זלה"ה בתשו' סי' רצ"ט שכן פסק להדייא וכת' שאה"ך מצא כן להרדב"ז בתשוב' ואין הפנאי מסכים לראות דברי הרדב"ז ופרסומו משמו יספיק, וממילא נר' לענ"ד ג"ך דתו לא מצו היתו' להשביע דודם דכיון שהחלוקה היתה כדין הוו כאחין ושותפין וב"ד שחלקו ונפרדו איש מעל אחיו שאין לו אח"ך על חבירו אלא חרם שלא גזלו כשהיה שותפו. או בן ביתו וכו' זולת אם היתה לו טענ' ודאי או שנתחייב לו שבועה אח"ך דאז מצי לגלגולי כמ"ש בסימן