דבר שמואל קיט

היתירא'. וא"ץ לישבע. אבל מדברי הרמב''ם שכתב בע''ע מהלכו' שלוחין ושותפין המשלח ביד חבירו חפץ למוכרו וכו' נר' דלא שנא בין נושא שכר לשאינו נושאי לעולם נשבע וטעמא דאעפ''י שנושה שכר מורה כיתורא, ואמר שלא נתנו לו כראוי לפי טורחו ע"ך וההוא דהמשלח ביד חבירו וכו', פסקה מר"ן ס"ד וא''ך היינו טעמא דלא נקטי אחד מן האחין וכתבו בסתמא ב"ב שהוא נושא ונותן בענייהי בע''ה דמשמעותו אדם אחר שאיך שכרו בחנם אצא ששכר להורות שאפי' בשכר מורה היה ירא: אלא דקשה על הרב"י דאו טעמו של רש"י הוא להורות דדוקא בחנם א''ך גם הפור שפירש כרש"י ז"ל סימאו דטעמא דידיה הכי הוא. והלא הטור כת' בס''ח המשלח ביד חבירו וכוי. שהם דברי הרמב''ם ז"ל בסתמא ולא חלק עליו אלמא ס"ל כהרמב''ם דאפי' בשכר מורה היתירא וקשייא דידיה אדידיה. שוב מצאתי בפרישה שהק' כך על הרב"י ע"ש, ועיין מוהר"א ששון ז''ל סימן קי"ד בלוי שהיה קטן וכשגזל רצה להשביע לשמעון אחיו שהיה גדול שב"ב ושנתן לו חשבון ושמעון טוען שאביו הנוח לו חובות ופרעם הוא משלו ואין אתו מאומה מנכסי אביו ושאין רצונו לתת חשבון כלל והשיב ח"ל שאין שום ממש בדברי שמעון שהרי הוא ב"ב וכו' אלא שבקשתו כל חלקו הסותר להסביר דבריו. ואמר שאפי' ששמעון יטעון שאינו נקרא ב"ב דהא אמרינן בגמ' תנא ב"ב שאמרו וכו' וא"ך יאמר שהוא לא הכניס ולא הוציא ואם זאת טענתו נרא' ודאי שאינה טענה שמל' השאלה נר' שהוא נתעסק בממון והכניס והוציא ולבסוף מסיק וז"ל באופן שודאי שמעון זה חייב לישבע ללוי אחיו ועלה בדעתו עוד לומר דשמא שמעון זה אינו מונע עצמו מן השבוע' הס' רק מנתינת החשבון ששואל ממנו אחיו שאינו יודע דבריהם על בוריין וכו' הרי גלוי וידוע לפני כל כל יודעו דת ודין שצריך לברר דבריו ע"ך: מעתה בנדו"ד שהרי''ץ הנז' אסף וקיבץ הנכסים והכניס והוציא שחייב לישבע שב"ב אף אם שכיר הוא בא בשכרו ל"מ לדע' מר"ן ז"ל אלא אף לדעי' החולקים כיון שהוא אחד מן האחים הרי סתמו שהיא בחנם והגם שנא' שאמם שהיא אפושי מחלה להם בכל מין שבוע' כמבואר בשטר החלוק' אפי"ה מחילה אינה מועלת אחר שאינה יכולה לחלוק וכמש"ל: ונוסף עוד שאינו מבו' בשטר כנז' שמחל להם בשבוע' לגבי היתר שהרי לא נזכר בשטר ענין היתומים כלל כ"א לבסוף לגבי האח' אם ערערו על החלוק' ותו לא באופן שהרי"ץ הנז' חייב לישבע שב"ב זהו הנלע"ד בזה ולאפס הפנאי. והענין נחוץ קצרנו במקום שאמרו להאריך. הכ"ד ח"פ פאס יע"א בס' זאת חקת התורה תמז דהאי שתא טבתא ולהורות נתן ליצירה ושלם על דייני ישראל ע''ך נמ"ך. האיד וזרח אל עבר פנינו אזר כי יכל הרב המובהק הנ"ב ישצ"ו. ואייתי מתניתא בידיה משני צנתרות הזהב הנז' ישצ"ו, ובקש ממנו גם אנחנו לחוות דעתינו בזה ולהיות שהדבר נחוץ מאד ודבר המלך לאמר כלו מעשיכם באנו בקצירת האומר לגלות דעתינו בעיקר הדין דוקא: והנה עיקרא דהאי מילתא הוא ממתני' דפר' הנזקין ית'ו שסמכו אצל בע"ה או שמינה להם אפוט' חייב לעשר פירותיהם ופירש"י שסכו אצל בע"הב לעשות על פיו ולא נתמנה להם אפוטרו' לא מאביהם ולא מב"ד אפ''ה היה כאפוט' ושם בש"ס אמרו הנהו יתמי דהוו סמיכי גבי ההיא סבתא הו"ל תורתא זבינתה נוהלייהו. אתו לקמיה דר"ן א"ל מאי עבידתה א"ל יתו' שסמכו תנן, ופירש"י מאי וכו' מי מינה אותה אפוט' יתו' שסמכו אע"פ שנתמנה מאליו חשיב ליה כאפוט' ע"ך וכתבו הרי"ף בהלכותיו והרא"ש בפסקיו יעו''ש וטור סי' ר"ץ סל"א ומר"ן סכ"ד שם: ושם בטור הביא מחלוקת הרא"ש והרמ"א בזה דלהרמ"א דוקא בני ע' ובטלטל דוקא ולהרא"ש הין חילוק אלא כ"ה כאפוט' ממש, ואפי' בקטן ממש ומדקדוק לשון הרא"ש השעתוק הטור בשמו, משמ' דאתרווייהו פליג הרא"ש על הרמ"א דהיינו הרי הוא כאפומרו' ממש למכור גם בקרקע וכמ"ש הטור בתחילת דבריו ואפי' קטן ממש לאפוקי מס' הרמ"א דדוקא בן ט'. ומסתמיות דברי מר"ן בש"ע שלא הזכיר ס' הרמ"א כלל, וגם לא אפילו חדא מתרתי משמע שגם הוא דעתו לפסוק כהרא"ש והטו"ר ואף שבבי' העיר על דברי הטור בשם הרא"ש במ"ש ואפילו קטן וכו' שאינו מבואר בדברי הרא"ש פשוט הוא דלאו לענין דינא קאמר אלא להעיר על דבריו. ולענין דינא ודאי דכוותיה נקיט ושו"ר להרב הפרישה שהרגיש בזה וכתב דמדכתב הרא"ש דלא נ"ל לחלק מ''ש דאתרווייהו קאי. דומייא דיש כח בידו לתרום דהוי אפילו בקטן ממש, וגם מדכתב אפוטרו' גמור עכ"ל: וע"ע להרב מוהרימ"ט ח"ב סי' מ"ט שמדבריו מוכח להדייא דאתרווייהו קאי: והכריח כן מצד דהא בהא תלייא. ומאן דפליג בחדא לפלוג בתרווייהו, שכתב וז"ל ומיהו כד דייקת שפיר תמצא דתרווייהו חד טעמא הוא. דטעמא דבעו הרמ"א שיהיו בני ט' הוי' משום דמקחם מקח וממכרם ממכר אף סמיכתן סמיכה ליפות כחו, הילכך כתב דדוקא מטל'. דקטן גופיה מצי לזבוני משהגיע לעונת הפעוטות הוא דיש לו דין אפוטר': אבל בקרקע שהקטן אינו יכול למכור ל"מ סמיכתן. דליכא מידי דאיהו ל"מ עביד ושלוחיה עביד וכיון שהרא"ש חלק עליו מצד שיש לו כח לתרום כלו' שהוא תורה אע"ג דאינהו ל"מ וכו' ומש"ה דינו כאפו' למכור אפילו בקרקע א"ך יפוי כחו לא אתי מכח היתו' עד שנא' שצריך שתהיה סמיכתן מדעתם, אלא חכמים הם שנתנו לו כח לתועלת היתומים במידי דלא מצו יתמי למיעבד דומייא דתרומה וכו' עכ"ל. מפח''ש בדבריו ז"ל שכ' החילוקים תלויים זב"ז ומאן דלית