דבר שמואל קיז

ואפי' אצל אשה כיון שנתעסקה וטרחה עמהם ה"ה כאפוט' שלהם ע"ך. אכן מצינו להכנה"ג בתשו' הנז' כתב וז"ל ועוד אני אומר שלא הצריך הרשד"ם ז"ל שישתדלו בנכסי היתו' אלא ביתו' אצל אחר ואפי' אם יהיה קרוב ליתו' אבל בבת אצל אמה שמפני שהד"ן שהבת אצל האם י"ל דין יתו' שסמכו וא"ץ שתשתדל בנכסי היתומים ע"כ, ובכנה"ג אות קנ"ג כ' וז"ל ממ"ש רבינו בעה"ט ונשתדל בשלהם מש' שנסמכו אליו בנכסיהם אבל סמיכה לבד שמשתדל בהם אין לו דין אפוט' וכן נרא' מדברי רש''י ז"ל הרשד"ם ז"ל חח"מ סי' מ"ו וכתבתי בתשו' דבבת אצל האם דהוויא אפוט' כמ"ש הרשד"ם חאה"ע סימן קפ"ו א"ץ שתשתדל בנכסי היתו' וכ"מ בס' פ"מ סימן ס"ט ע"ך ומ"ש הכנה"ג וכ"מ בס' פ"מ אינו מדוקדק וז"ל הרפ"מ הצריך נראה לענ"ד דע"כ לא אמר הרשד"ם אלא כשנסמך היתו' אצל אחרים אז הטיל תנאי דצריך שיסמוך עצמו ונכסיו שם אצל בע"ה לעשות ע"פ אבל כשהיתו' הוא סמוך אצל אמו ואין שם אפוט' אחר מסתמא לעשות כל מה שאמו חפצה נסמך שם ומסתמא כל אשר לו בבית אמו הוא וא"כ הוי ממש יתו' שסמכו אצל בע"ה אפי' לדברי הרשד"ם ע"ך. והנה להרב הכנה"ג ע"ך לא אמרי' דאין צורך שתשתדל אלא בבת אצל אמה משום דהוי אפוטר' כמ"ש הרשד"ם חא"ה סי' קפ"ו ולא בבן אצל אמו אבל הרפ"מ מיירי בנ"ד בבן ובבת יעו"ש ואפי"ה ס"ל דא"צ שתשתדל דהגם שלא נסמך עליה לעשות ע"פ מ"מ מסתמא הוא נסמך אצלה לעשות כ"מ שתרצה דבר שהיא חפיצה בו ולא יקפיד ועי' להריב"ש סימן קמ"א שמבואר להדייא דלא כהפ"מ וזל"ה שאלת האם שמכרה בנכסי בנה והוא לא צווה עליה שום ציווי האם מכרה קיים או לא תשובה לא בארת הבן אם הוא גדול או קטן ובן כמה שנים הוא וכו'. וכן אם היה הבן סמוך על אמו ודר עמה והיא מפקחת בנכסי בנה וכו': עו"ך אבל אם הבן לא היה גדול בשעת מכי' האם אם הוא סמוך על אמו והיא מפקחת בנכסיו כרצונו ה"ה כמו אפוטרופו' על נכסיו דיתו' שסמכו וכו' ע"ך הרי דגם בבן אצל אמו הצריך ג"ך שתהא מפקחת בנכסיו איך שיהיה הרי חילוקו של הכנה"ג לגבי הבת כעת לא נמצא חולק עליו וא"ך בנד"ד שלא יש כ"א הבנות כמשפט הבנות יעשה לה , ואין אנו צריכים לחקור אם סמכו עליה בנכסים א"צ אלא דאכתי בעי חיקור דין אם בשעת החלוקה היו הבנות בני ט' א"צ דהנה מצינו פלוגתא בזה שהרי כתב הטור ז"ל וז"ל וכתב הרמ"א ז"ל די"ל דין אפוטרופ' דוקא שהקטן בן ט' אבל פחות מבן ט' לא, ואפילו בבן ט' אין רשות לבע"ה למכור אלא מט"ל, כי היכי דקטן גופיה מצי לזבוני, אבל מקרקעי לא וא"א הרא"ש ז"ל כתב דאין חילוק אלא ה"ה כאפוטרו' ממש ואפי' בקטן ממש ע"ך. והרב"י כתב דמ"ש הטור ואפי' בקטן ממש אינו מבואר בדברי הרא"ש ע"ך. וכ"מ להרשב"ש סי' תצ"ז שכת' וז"ל ואודיעכם שאם היתומי' הם מבני ט' ומעלה וכו' וזו היא ששנינו בפ' הנזקין יתו' שסמכו אצל בע"ה וכ"ך הרמ"ה ז"ל והרא"ש הביא דבריו ולא חלק עליהם, אע"פ שבנו ה"ר יעקב ז"ל כ' כי הרא"ש ז"ל חלק עליו ואמר שאפילו פחות מבן ס' וכו' לא נר' כן מלשונו ז"ל בפסקים, ולא חלק על הרב ז"ל אלא במכי' קרקעות בלבד, וז"ל בפסקיו כ' הרמ"ה ז"ל וכו': והדבר ברור מזה הלשון: שלא חלק אלא על הל' האחרון בלבד, לא על הל' הראשון ע"ך: וראה זאת מצאנו תשוב' אחרת להרשב"ש ז"ל סי' שע"ג שכתב וז"ל ויתו' שסומכים אלל בע"ה דינו כאפוט' כדאיתא בפרק הניזקין, ואפילו אם פחותים מבני ט' שנים. סמיכתן סמיכה שהרמ"א ז"ל כתב בני ט שנים והרא"ש ז"ל לחץ ודחה דבריו ע"ך. עין רואה דשתי תשובות הללו של הרשב"ש ז"ל דפלגן בהדייהו וצ"ע ועי' מוהרימ"ט ז"ל ח"מ סימן ל"ז שחזק וקיים דברי הטור ותלה ליה יעו"ש ועיין הרב מש"ל בסוף הל' נחלות וז"ל, עוד כתב הרב מהרימ"ט וז"ל, מצורף לזה שיתו' שסמכו צריך שיהיו בני ט' כמ"ש הטור בשם הרמ"א וכל הפוס' אין מי שיחלוק ע"ז זולת הרא"ש שכתב הטור כן משמו ע"ך והרשב"א חולק על ס' הרמ"א, כן מתבאר ממ"ש בח"ב סי' מ"ט וכן מתבאר ממ"ש בסי' קכ"ט הביאה מר"ן בסי' ר"ן מחו' יו"ד וכן מתבאר מתשוב' הרמב"ן ז"ל סימן פ"ז ודו"ק עכ"ל והנה מ"ש הרב שמתבאר מתשו' הרשב"א סימן מ"ט שחולק בפחות מבן ט' על הרמ"א לא נזכר דב"ז בתשו' הנז' להדייא כלל, ונר' דלמדה הר' מש"ל ממ"ש הרשב"א ז"ל שם ונרא' דה"ה לאם ע"ך, ומצורף לזה מ"ש מוהרימ"ט בסוף התשוב' וז"ל ועוד דלדברי הרמ"א דבעי שיהיו בני השכלה. הרי דבעי נמי שיסמוכו הם מרצונם אבל אם מעצמם נשארו בבית אביהם אין לאל' דין יתומי' שסמכו אצל בע"ה שהרי לא עשו שום מעשה מוכיח ומה שהיו נזונים והולכים בבית אביהם מה זו סמיכה והנה הרא"ש בתשו' כת' באל' שמכרה מנכסים וכו' ואמר כיון שהיתו' סמוכי' אצלה הוייא כאלו נתמנית אפוטרופוס כדאמרי' בההיא סבתא אלמא משמע דלא ס"ל שצריך שהם בבחירתם ודעתם יסמכו אצלה ולכך לא חקר הרא"ש אם היתו' פחותים מט' א"צ דבכל ענין מעשה מוכיח שעשו מדעתם ומרצונם אלא ודאי דס"ל כהרא"ש ואין אנו צריכים לדעתם ורצונם: אלא דגם בזה אין צורך לחקור דהרי המוח' יכול לו' קי"ל ועיין בכנה"ג בתשו' סי' קנ"ה ור"ז דיכול המוח' לו' קי"ל לע"ז ובפתחי תשוב' כתב דמסתמיות ל' הש"ע שכתב יתו' קטנים שסמכו וכו' משמע כדעת הרא"ש וא"ך הוא הרי פ' מור"ם בסי' ר"ץ ס"ט וז"ל אבל אפוט' עושה בלא ב"ד כל מה שנר' בעיניו טובת היתו' וכתב מהריק"ש בהגהותיו סי' הנז' וז"ל ואפוט' יכולים להתפשר כפי מה שיראה בעיניהם עם הנפקדים ובע"ח בין כפי הפשרה שנתפשרו עמהם שאר האחים או ביותר