דבר שמואל קטו

שאפילו אחר תמיהתו זאת, קיים הדין מכח המנהג ומכח דברי מהריק"ש נפלאה דעת ממני מאיזה טעם נהגו לדון אח"ך היפך מזה כמו שהעיד הרב המבי"ן ז"ל. שאם מצד תמיהת הרב המשבי"ר ז"ל הרי מבואר בדבריו להדייא שלא כיון לסתור המנהג. אם לא שנא' שלא נמצאו אצלם סיום דברי הרב המשבי"ר הללו שכתבנו בשולי היריעה החוברת. רק דבריו הא' שבהם תמה שהעתקנו למעלה הם שנמצאו אצלם ודנו מהם שכוונתו בתמיהתו לסתור המנהג , ולכן נהגו לדון היפך המנהג הראשון אשע"ך נלע"ד לו דלדידן שנגלו לפנינו דברי הרב המשבי''ר ז"ל בצורתן. ראוי לנו להחזיק במנהגם של רבותינו הא' נ"ן ולהחזיר עטרה ליושנה זהו הנלע"ד בזה, ועיין בס' שו"ת למהריב"ע ומהריב"ץ וחכמי דורם שאלה קל"ד פס"ד להרב כמוהר"מ טולידאנו וכמהרא"ב אלבאז וכמוהרי''ו בהתית. שעלו בהסכמה שדבר הנמכר בהכרזה אין בו אונאה ע"ש וצויי"מ וימ"ן אכי"ר. הצב"י שמואל עמאר ס"ט. ידי"ן ורוחי החכם כמוהר"ש נר"ו: הא בדין ג' ב"א שנשתתפו לזמן, והאמינו זה לזה, ובתוך הזמן הלכו ב' מהם להתעסק במ"א לבדם ונשאר א' מתעסק לבדו והן היום שרצו ליפרד טען הראשון שישבעו שבו' השות': ובא בטענה שאעפ"י שהאמינו זל"ז בזמן השות'. זהו אדעתא שיהיו מתעסקים ג' ביחד ולא בהיות כל אחד מתעסק לבדו, ותחי' עלה על דעתי לחייבם מהטעם הנז' כיון שלא פי' כן להדייא: אלא שאחר העיון נ"ל דזה אינו: דא"ך באנו לומר דאפילו בהיותם נו"ן ביחד: אם עשה שו"א שלא במעמד חבירו צריך לישבע וזה לא יבצר מהם ומוכרחים הם בשו"ז לעשות איזה משו"מ זה שלא בפ"ז ונמצא שלא הועילה להם הנאמנות כלום וזו אינה תורה דא"ך לא שבקת חיי הא ודאי דנא' קאי בכל אופן בין בהיותם ביחד בין זה שבפ''ז. ויש להביא ראיה לזה ממ"ש מור"ם ביו"ד סי' רי"ו סעיף ז' מי שהשביע את חבירו וכו' ע"ך הרי מבואר כמ"ש ואף על גב דהכא איירי במת נראה דמת דנקט לאו דוקא שהרי כללא כייל כל מקום שנאמר פ' ופ' משמע אפי' א' וא"ך מה לי חי מה לי מת וכ"ך הש"ך שם להדייא ע"ש. גם הרב הכנה"ג בסי' רכ"ח גבי אפוטרו' כתב שאם מינה ש"מ שני אפוט' ומת א' מהם אין ממנין אחר תחתי' אלא ישאר הב' לבדו וא"ך אף אנן נמי נימא גבי נאמנית כן: שאם האמין שנים אף אחד בכלל: באופן שנלע"ד לפטור השות' הנז' מהשבועה ואעפ"י שכל א' נו"ן היה לבדו אלא שזה ימים מקרוב בהיותינו ממתיקים סוד אמר לי מעכ"ת שראה באיזה פסק שהדין להיפך והבטיחני שישלח אותו לידי ולא ראיתיו עד הנה וכעת עמדו לפני הבע"ד ורצו שיגמר דינם ורציתי לעמוד על דברי מעכ"ת אם יש שום פסק או ראיה לסתור דברינו אלה יודיעני וא"ל יגמר דינם כמ"ש ולאחי החיים והשלום. ידי"ן ואו"ע החכם נר"ו השקפתי ע"כ מ"ש מעכ"ת וראיתי שמלבד שיש לתמוה על מה שלא הביא ראיה לפי שיטתו מדברי מר"ן ביו"ד סימן רכ"ח ס"מ והביא מדברי מור''ם סי' רי"ו ומהרש"ך שם סקכ"ב שנר' מהם ההיפך ממה שסיים שם הש"ך בשם הרא''ם (ועיין ט"ז ש"י) עוד זאת לדידי חזי לי שאין ראיה לא מדברי מר"ן ולא מדברי מור"ם לנד"ד וראיית מעכ"ת מהם לא תצדק אלא לענין אם ד"מ האמין א' לב' דלא אמרי' שלא יהיה הא' נא' כ"א עד שיסכי' עמו חבי' למה שמדבר אלא כ"א יש לו נא' בפ"ע ע"ך אשר יאמר כי הוא זה הוא לבדו אבל נד"ד יצא מכלל זה ואינו דומה לו כלל דנ"ד הספק הוא אם נא' זו תועיל גם לגבי אם ילך א' מהם לעי"א שלא מדעת חבירו. או אם נאמר שלא האמינו רק דוקא בהיותו יושב עמו כאשר נשתתפו, א"ן אם ילך מדע' חבירו: ואמת שראיתי לא' מאחרוני' שכתב דאינו נאמן אלא ע"ד השיתוף שנשתתפו אך כעת בקשתיו ולא מצאתיו: ומ"מ לענד"ן דספק זה פשוט הוא מצד עצמו שהרי מה"ד אפילו נשתתפו בסתם אינו יכול לילך לעי"א בלתי דעת חבירו: ואם עבר ההפסד לעצמו והשכר לאמצע וכמ"ש בסימן קע"ו סיו"ד וע"ש ב"ך בסט"ו ובסכ"א ובסמ"ע שם וא"ך כ"ש בנשתתפו בסי' לישא וליתן ביחד בסחורה פ' בעירם דודאי שאין שום אחד מהם יכול לילך בלתי רשות חבירו וכיון שכן גם הנא' מסתמא ודאי אינה אלא ע"ד השיתוף שנשתתפו לצאת ולבא בעירם כמו שכתוב בשטר שכיון שמשתתפים מעיקרא ע"ד שישאו ויתנו בעירם. נקל הוא בעיניהם להאמין זל"ז מצד שיודעים שהכל יהיה גלוי וצפוי לפני כ"א מהם וכל אחד שומר את חבירו ומכיר במשאו ומתנו ובמה שירויח ואף כי לפעמים מניח הא' את חבירו בחנות למיעוטא לא חיישינן משא"ך אם ילך א' מהם לעי"א בלתי רשות' שאין יכולת עליו לשומרו ודאי שלא עלה ע"ד חבירו להאמינו, דלמא שהאמינו שהוא הדרך הכתוב בשטר שעליו נשתתפו האמינו ולא גם על מה שאינו כתוב בשטר שלא עלה על לבו מעולם וקרוב אצלי לומר שאף שלפי טע' זה הנא' אין בה מועיל בין ליושב בין להולך לעי''א שכשם שהיושב מצי למימר להולך לא האמנתיך כ"א ע"ד לשבת כמי ביחד כך ההולך מצי למימר ליה: עם כ"ז הסברא נותנת שהיושב במקומו שקיים תנאו נאמנותו קיימת עליהם, ונא' חביריו עליו בטילה. כי הוא מצי למימר כן לפי שהם המשנים. משא"ך אינהו דלא מצי למימר ליה מצד שלא שינה ואדרבא מצי למי' להו