דבר שמואל קח

עם היות שהיא אשת איש ושותף. ולא נסתלקה מהא דכתב מור"ם סימן קמ"ו ס"י וז"ל אבל מי שלקח מן האשה בפרסום מוקמי' הקרקע בחזקת הלוקח דאלו לא היו הקרקעות של האשה לא היו מניחים היורשים לאשה למוכרם בפירסום וכן כל כיוצא בזה עכ"ל, וכמ"ך בתשו' הרבני' מוהריב"ץ ומהרשא"ל זלה"ה וז"ל הצ"ל אע"ג דקי"ל דשות' אין להם חזקה זע"ז. היינו אם השותף עצמו משתמש במקום וטעמא משום דלא קפדי אבל כששותף א' ממשכן או מכר לאחרים בעדי' ושטר דמפקי לקלא ואוכל פירות לעיניו אין קפידא גדולה מזו ולכל הפחות אי פחדם מאחיה הי"ל לעשות מחאם. עכ"ד הרב המבי"ן זלה"ה: ועוד ראיתי להרב כמהרי"ו בירדוגו זלה"ה שכתב בפס"ד א' וז"ל ע"ך לא אמרינן דשות' אין להם חזקה אלא בהיות השותפי' בחיים חייתם והחזיק אחד מהם זמן מה והב' לא החזיק בכה"ג הוא דאמרינן אין להם חזקה. אבל אם מתו השותפים והניחו בניהם ויורש של א' מהם היה מחזיק בשופי ויורשי הב' לא נהגו עמו שום שיתוף בכה"ג ודאי חזק' יורשי השות' הוייא חזק' מעלייא והרי הם לענין זה כשאר אינשי שאם החזיק ג"ש עלתה לו חזק' וכ"פ להדייא הרבני' כמוהר"ר משבי"ר וכמוהרח"ט וכמוהרי"ט אחיו זלה"ה עכ"ל: באופן שהמתברר מכל האמור דאפילו כי טעין כן השותף או הלוקח מהשותף בפני לקחה מהני ודלא כהר' מעשה חייא ולפי"ז ודאי נימא דאף שמדברי הרה"ג בחי' אין הכרח לומר דפליג על הרב מע"ח מצינן למימר דהו"מ לתרוצי הכי וכמש"ל, מ"מ כיון שדברי הרבנים הנז' מוכחי דלא כהרב מע"ח מצינן למימר שגם הרה"ג זלה"ה אזיל בשיטת הרבנים הנז' ובדקדוק כתב מה שכתב דהיינו בן גזלן דוקא אבל לא בן שותף ומה גם שאפשר ליישב גם דברי הר' מע"ח כדעת הרבנים הנז' אלא דהרב מע"ח מיירי בנהגו שיתוף בניהם זמן מה בן השותף עם השותף אלא שאח"ך החזיק ודברי הרבנים אסרי בלא נהגו שום שיתוף כלל, ויש סעד וסמך לזה מתיבת בנדו"ד שהעתיק הרב כנה"ג בדברי הרב מע"ח דמש' בנדו"ז דוקא מכלל דאיכא אחריתי דהיינו שלא נהגו שום שיתוף [ומ"מ כ"ז נרא' לפי העיון כי ספרו אינו מצוי כעת בידי] ואף שראיתי להרב המבי"ן ז"ל בחי' על הש"ע סימן קנ"ב שכתב וז"ל כל אלו שאמרו וכו' לאו דוקא דבן השותף אין לו חזקה שהרי הוא עצמו שותף ומיהו יכול להיות דיש לו חזקה כגון אם אכלה בחיי האב ג"ש. מו"א נר"ו והאריך בפס"ד ע"ע א"ן כגון שבן השותף מכר חלקו או נתנו לאחר ואח"ך החזיק בחלק השותף והוי דומייא דבן אומן ובן אריס שאין הכא אריס וכו' עכ"ד ז"ל והוא להדייא כדע' הר' מע"ח הנה מלבד שכ"ע שלא ראינו הפס"ד הנז' של הרב מו"א זלה"ה איכא למימר דמ"ש בשם הרב מו"א ז"ל אינו אלא על החילוק שחילק דכשהחזיק בן השותף בחיי אביו יש לו חזקה ולא קאי בזה אתחילת דבריו שכתב לאו דוקא וכו'. דבר שמואל (כג) 23 עוד זאת אף אם נימא דעל הכל קאי השתא מיהא כ"ע שצא ראינו דבריו יש לומ' שגם הרה"ג ז"ל אפשר דבנהגו שיתוף איירי דאז הוי כאביו ממש, משא"ך אם לא נהגו שום שיתוף כלל אפשר שיודה דעלתה לו חזקה. ומה גם עתה שמצינו לכל הרבנים הנז' שסוברי' כן דכללא הוא אפושי פלוגתא לא מפשינן ושו"ר שכ"פ הוא עצמו ז"ל בתשו' גבי לוקח מהשות' וז"ל, ראובן שהחזיק בבית א' שני חזקה בטענ' שקנה הבית ההוא משמעון ומלוי, ומביא ראיה שקנה משמעון ועל לוי לא המציא שטר אי מהנייא חזקה וטענה נגדו או נימא דכיון שנתברר שחלק שמעון קנוי בידו הו"ל שותף עם לוי ושותפים אין להם חזקה זע"ז והשיב הר' וז"ל שהדבר תלוי באם יתברר שקו' משמעון החצר ונהג שיתוף עם לוי זמן מה שעדים מעידים שראובן ולוי היו בחזקת שות' בבית הנז' זמן מה, ואז ודאי ל"מ חזקה לראובן נגד לוי אבל אם לא נתברר שהיה שותף עם לוי כלל איכא למימר שכאשר קנה משמעון תכף קנה מלוי או מקודם קנה מלוי ואח"ך קנה משמעון ולא נהג עמו שיתוף כלל. וכל שלא נתברר שנהנו שניהם מהבית הנז' בשכי' או בדירה לא מיקרי שות' ומהנייא חזקה. והביא ראיה מדברי הטור ומר"ן בסי' קמ"ט ע"ש שכתב הטור וז"ל בריש הסימן ודוקא שידוע בעדים שהוא שותפו וכו' דמשמ' דדוקא בידוע שהיו שות'. אבל אם המערער לבד טוען כן, דהיינו שטוען שהוא יש לו עדים שהמחצית שלו וראובן נשתתף עמו דהיינו שלקח חלק שותפו א' אינו נאמן וביאר עוד הרב ז"ל וז"ל ואין לומר דשאני התם שהוא מכחישו לגמרי שלא הי"ל למערער שום זכות בקרקע ההוא. הא ליתא דהא כתב שמביא עדים שהוא שלו דעכ"פ המערער אינו מערער עד שמביא עדים שהשדה היא של אבותיו, ומוכרח לפרש בנדון הש"ע שהמערע' או' ומביא עדים שהיא שלו ושל אחיו שירשוה מאביהם והלוקח טוען שקנאה כולה מאת האחין. והרי אכלה שני חזקה וזה טוען שלא קנה כ"א חלק אחיו וחלקו עדיין לזכותו ואפ"ה כיון שאינו מביא עדים שנהג שום שות' עמו מהנייא חזקה, כנלע"ד פשוט ושו"מ בפסקי א''ז ז"ל דברים מסכימים לכל מ"ש יעו"ש עכ"ד הר' זלה"ה וכ"ך ג''ך הרב אבי"ע זלה"ה בפס"ד א' וז"ל דאע"ג דקי"ל דשות' אין לה חזק' בקרקע הידוע שהוא של שני ואין בו ד"ח. וכמ"ש בסימן קמ"ט ס"ב נראה דדוקא שות' עצמן שראינו אותם שנהגו שיתוף ביניהם זמן מה, ואח"ך החזיק א' בחיי חבירו: אבל אם מתו השות' והניחו בניהם וראינו יורשי אחד מהם מוחזקים לבדם ויורשי הב' מעולם לא נהגו עמהם שיתוף בשום זמן נר' דעלתה למוחזקים חזקה אם הם טוענים קנינו מכם, וה"ז בכלל מ"ש כל אלו שאמרו אין בהם חזקה בניהם יש להם חזקה וכמ"ש ברס"י קנ"ב וכו': ושם בפס"ד הנז' ג"ך כתב גם הוא דבשות' עצמן בעי' עדים שנהגו שיתו' וכו' וראייתו מתשו' הרה"ג הנז' דאייתינן ומעתה לפי''ז שפיר מצינן לתרוצי דברי הרה"ג זלה"ה דאייתי