דבר שמואל קו

מ"מ נראה דבנד"ז לצד שיביאו האחים ראיה שקרקעות אלו נקנו מתפיסת הבית, ויהיה במציאות שהקרקעות הנז' אין בהם דין חלוקה אפי' אם יהיה הלוקח מהאח או יורשי האח מוחזקים שני חזקה כל שבאו בטענת המוכר ולא באו בטענת עצמן לא מהנייא להו חזקה, ואנן נמי לא טענינן להו ואפי' איכא עידי דירה למוכר וג"ש ללוקח או איפכא דלא סגי לן בהכי רק אם המוכר היתה חזקתו מועלת דאז גם דירת יום אחד שלו היתה מועלת אבל היכא שאין חזקתו מועלת וכגון שהם שותפים גם דירת יום אחד אינה מועלת לטעון ללוקח שהמוכר לא לקחה מהמערער וכמ"ש שם בסימן קמ"ו סי"ז דאפי' יש למחזיק עדים שדר בה המוכר יום א' אם יש למערער עדים שהוחזק המוכר גזלן אין לו חזקה, מש' דדירת יום א' וחזקת ג"ש שוים הם. וכי היכי דבחזקת ג"ש בעינן חזקה מועלת, ה"ן בדירת יום א' ומינה לנד"ד שלצד שיביאו האחים ראיה שקרקע זה מתפיסת הבית נעשו כשותפין, ותו לא מהני ללוקח חזק' המוכר או דירת יום א' שלו ואחריו הלוקח ג"ש לטעון לו אנן שלקחה וכו' כיון דבעי' חזקה מעליא או דירת יום א' מעליא וליכא וכן הוא להדייא בתשו' הרב בית יהודה חח"מ סי' כ"ד וז"ל דהא דקי"ל הבא מחמת ירושה א"ץ טע' כדאיתא סי' קמ"ו סיו"ד היינו דוקא שהחזקה שיש עמה טענה היתה מועלת לאב לכן אנן טענינן ליתמי מאי דמצי אבוהון למיטען. אבל באותם שאין להם חזקה כגון השות' בדבר שאין בו דין חלוקה כדאיתא סי' קמ"ט בניהם ג"ך אין להם חזקה. כדאיתא ריש סימן קנ"ב וז"ל אבל אי טען שהיא ירושה לו מאביו שאכלה שני חזקה אין לו חזקה, וכת' שם הרב הסמ"ע ס"ק ג' דאפילו אם אכלה גם הבן אח"ך שני חזקה לא מהני משום דהו"ל חזק' שאין עמה טענ' וא"ך היה נר' כיון שהשטר המוריש היה שותפו בחנות זו דאין בה ד"ח לא מהנייא לה חזק' דידיה ולא דיורשיו. ואלו לא היה שותף היתה מועלת החזק' דאע"ג דקי"ל דאין מחזיקין בנכסי קטן מ"מ אם אכלה הלוקח ג"ש לאחר שהגדיל הקטן מהנייא ליה חזק' כדע' הש"ע סי' קמ"ט סי"ט ודלא כהג"ה שם ואפילו לדעת ההג"ה בנדו"ז שירשו המורשים אנן טענינן להו דהא מצי אבוהון למיטען דקנאה מהאפוטרו' דמהנייא ביה חזק' כדעת הש"ע בסי' הנז' סכ"ד וז"ל החזיק שני חזק' וכו' ואנן טענינן ליתמי ואפי' לחולקים שהביא ההג"ה זו מודה בנד"ז שקנאה הלוקח לאחר שהגדיל המערער שהחזיק בה שני חזק' בפניו דלכ"ע היתה מועלת החזק' אלו לא היה המוריש הנז' שותף וכיון דהוא שותף ושום טענ' לא היתה מועלת לו גם כל הבא מכחו יורש או לוקח אין לו חזק', ועיין בסי' קמ"ו סי"ג עכ"ד והוא להדייא כמ"ש וכן מ"ך בשם הרב מהרי"ט בתשו' וכו' וז"ל ועוד שבכל לוקח אמרי' שא"ץ טענ' הא ראיה דדר בה ההוא דמקמיה חד יומא בעי וזה הבא מכח אלו שאין להם חזק' כגון שותף לא מצי לאתויי ראיה דדר בה חד יומא ובחזקת שהיא שלו דכיון דאין בה דין חלוק' מכח חלקו היה דר בה עכ"ל וע"ע להר' הכנה"ג סימן קמ"ו הגה"ט אות ז"ך ומ"ב שכ"ך בשם כמה פוס' יעו"ש וכ"ך ג"כ הרב הגדול כמוהר"ר רפאל בירדוגו זלה"ה בחיבורו על הש"ע סי' קנ"ב ס"א ד"ה אבל אם טען שהיא ירושה וכו' אין לו חזקה וז"ל פר אפילו הביא עדים שדר בה מורישו יום א' ויותר דבלא"ה אפי' בן אומן אינה טענה כלל ע"ז סי' קמ"ו והט' דכל שבא מחמת ירושה צריך ראיה שדר בה מורישו יום א' כמש"ל סי' קמ"ו סיו"ד ע"ש וזה אעפ"י שיביא עדים שדר בה מורישו אינו מועיל דכשם דאין לו חזקה לגבי ג"ש כן לגבי יום א' אין חזקתו חזקה ונשארה חזקת בנו בלא טענה עכ"ל. באופן שמדברי כולם למדנו דכל שהחזקה אין בה ממש גם דירת יום א' של בעליה אין בה ממש ולא טענינן ללוקח ולקמן יתבאר בע"ה דבנו"ד שיש דין חלוקה בקרקעות אלו טענינן. ואכתי יש לחקור חקירה אחת בנד"ז של אח הנו"ן בתוך הבית ויצאו שטרות וכו' ולא הביאו האחין ראיה ומכר לאחרים והקרקעות לא היה בהם דין חלוק' אי מצי טעין הלוקח או יורשי האח בפנינו הודה המערער למוכר שמכרה לו כמ"ש מור"ם בסי' קנ"ב בהגה או לא והנה לכאורה נר' דלא מצי טעין הכי ולא מבעייא אם לא החזיקו יורשי האח או הלוקח ממנו שני חזק' דודאי לא מצו טעני הכי משום דלית להו מגו דממך לקחתיה וכמ"ש שם גבי יורשים וה"ה לוקח אלא אפילו אם יהיה במציאות שכבר החזיקו יורשי האח או הלוקח ממנו שני חזק' נר' לכאו' דלא מצי טעין הכי דאנן כדעת מר"ן קי"ל דמצריך עדים בטענה זו וכמ"ש שם בס"א בשם הרמב"ם פי"ד מטוען דין ג' יעו"ש: וע"ע בסמ"ע שם סק"ה שמדבריו גם הוא נר' דפליגי מרן ומור"ם בזה וכ"מ הדבר מפורש להדייא לענין בן השותף שאין לו חזקה ובעי עדים שכ"כ להדייא הרב כנה"ג אות ב' מהגה"ט בסימן קנ"ב וז"ל בן שותף לפי גירסת רש"י ז"ל דגריס דאמרי עדי' בפנינו הודה לו המערער וכו' כה"ג ודאי דמהני בבן שותף ובשותף עצמו, ולפי גירסת התוס' דגרסי בפני הודה לו וכו', היינו דוקא בבן אומן איכא חזק' דאינו קם בנו תחתיו אמנם בבן השותף בנד"ד קם בנו תחתיו והרי הוא כאביו וליכא מגו' מעשה חייא בתשו' סי' ב' עכ"ל: איברא שראיתי להרה"ג זלה"ה בחיבורו על הש"ע בסי' הנז' שכתב דלא פליגי מר"ן ומור"ם בזה ולפי שספר זה אינו מצוי ביד כל אדם ראיתי להעתיק דבריו כאן וז"ל ולקוצ"ד ליכא מאן דפליג ע"ז דאין לך טענ' גדול' מזו ומגו חשוב הוא כיוצא בו ממש אמרינן לעיל סי' קמ"ו סי"ד בפני לקחה וכו' ואלו רצה וכו' ומאי שנא לוקח מיורש ואפי' הרמב"ם שכתב ואם הביא עדים לרבותא דגזלן נקטיה דאפילו הביא עדים דגזלן וגם החזיק לא מהני אבל בבן אומן ואריס אפי' בלא עדי' רק שטוען כן נאמן, ובודאי דלא שייך שיחלוק שום אדם בזה, וכמו שהכריחו התוספו' הכרחים שאין לנטות משם דאם יש עדים למה צריך חזק' וגם למה בן