דבר אליהו (קלאצקין) צב

מיניה בתורת פקדון, שלא תחייב בפשיעה כשתקבל בידה (וע' הג"א ס"פ הפועלים דלא מפטר כשפשע אפי' התנה לפטור וע' מל"מ פ"ב משכירות ה"ט, רק שיוכלו לומד בפירוש שאינו בתורת פקדון ושמירה, והוא יחפוץ שתשמור). ודמש"ה אמר בתורת קדושין. דהגם שיודעת שאין קדושין תופסין באחותו עכ"פ תחשוב שהוא לשם מתנה ושהמעות שלה וממילא תזהר בשמירתם, אכתי ממ"ש בלשון הש"ס דגמר ונתן לשום פקדון, משמע דלא מחזקי' לי' לרמאי שנתכוין להטעותה (ודמש"ה הערים לומר בלשון קדושין, וגם גילוי דעת בעלמא מבטל המתנה), אלא דהוי דוגמת מ"ש שמואל "דגמר ונתן לשום מתנה ונימא לה לשום מתנה כסיפא לה מלתא", ודעי"ז שאמר בלשון קדושין בדרך חבה לא כסיפא לה מלתא, וה"נ י"ל דעי"ז שנותן לה בדרך כבוד וחבה, מתרצית לקבל הפקדון, וכיון דליכא אומדנא והוכחה שמקבלת בתורת פקדון ושמירה, ממילא לא עדיף מסתמא דחצר, דאליבא דשמואל אא"ל כן, ושום דגם השתא שקבלה ממנו, אין מוטל עלי' שום תורת חיוב שמירה (ובההיא דהכיר כו' י"ל עפמ"ש)

והנה כיון שהוא טוען בברי שלא נתכוין למתנה ויש לו חזקת מרא קמא. והאחות המוחזקת טוענת שמא נתן לשם מתנה, ממילא כדנימא דרובא לא הוי לשם מתנה, ממילא שמואל לטעמי' בב"ק ד' מ"ו דפליג על רב וס"ל דבממונא לא אזלי' בתר רובא והמע"ה (ועמ"ש בספרי אמ"ש סי' א' בשם הרמב"ן דקיי"ל דיהבי' לבעל חזקת מרא קמא הגם שטוען שמא וצ"ע), וגבי הכיר בה (בקרקע) שאינה שלו ולקחה דמעות יש לו כו' כמ"ש רמב"ם ורא"ש, י"ל דלדידן אפי' מיעוטא ליכא, וביותר י"ל עפמ"ש בירושלמי פ"ב דמעשרות על המשנה דהי' עובר בשוק כו' שאין המתנה קובעת למעשר דשמואל אמר דר"מ היא דר"מ אמר אין מתנה כמכר", דא"כ אליבא דשמואל ס"ל להמשנה כן, וממילא לא ס"ל לומר דאי לאו דהו"ל הנאה מיני' לא הוה יהיב לי', ומש"ה י"ל טפי דנתן לשום מתנה, ודמשום דכסיפא לי' מילתא לא אמר לי' לשום מתנה, משא"כ לרב לטעמי' דס"ל מתנה כמכר וכמו שבארתי באמ"ש סי' מ"א מדקאמר בשבת ד' י' הנותן מתנה כו', דממילא לא תלינן לומר שנתן לשום מתנה, ודממילא ליכא לומר דכסיפא לי' מילתא" דכיון שנתינת המתנה הוי חליפי ההנאה שנהנה ממנו ממילא אינו מתבייש, לפי שאינו מתנת חנם, ועמ"ש בספרי שם בדברי התוס' בשבת שם, וא"כ י"ל דמש"ה הגם דקיי"ל לענין זה כשמואל דהממע"ה מ"מ כיון דקיי"ל דמתנה כמכר דלא כשמואל אא"ל דלשום מתנה וכמ"ש דלא עבדי אינשי דיהבי מתנות לנוכראה, ודוקא אחותו שאני, וכיון דרגיל שיתן לאחותו גם כשלא קבל הנאה ממנה, ממילא כסיפא לה מלתא (לכאו' בל"ז שאני הכיר כו', שהחשוד לגזול בודאי לא ימנע מקבלת מתנה, וחכם א' העירני דבפרש"י בכורות ד' מ"ט הנ"ל, בל"ז י"ל עפמ"ש באו"ח ס"ס קכ"ח שאסור להשתמש בכהן, וז"א דמסירת פקדון לא הוי ענין שמוש, וגבי הכיר בה כו' אין חילוק בין כהן לישראל, אך שאני התם שהוא גזלן ונוהג שלא כשורה, ובל"ז כיון שגם הכהן יודע דהוי לשם פקדון, הא מוחל לו, וכמ"ש המ"א ממ"ש קדושין ד' כ"א חולין ד' קל"ג) סימן נב בעז"ה ג' טבת תרנ"ב, ברעזי, לכבוד גיסי הרב הגאון וכו' מו"ה יעקב זלמן נ"י

מ"ש כתר"ה לפלפל במכתבו ע"ד הקושיא בפסחים ד' כ"ב דקאמר "והרי אמה"ח דכתיב לא תאכל הנפש עם הבשר ותניא ר' נתן אומר מניין שלא יושיט אדם כוס יין לנזיר ואמה"ח לב"נ ת"ל לפ"ע לא תתן מכשול הא לכלבים שרי", דהא י"ל דמיירי בפחות מכשיעור ולא חזי לאצטרופי כיון דחלקו בחוץ פטור (חולין ד' ק"ג) ואיכא רק משום בשר מן החי דיליף מקרא דובשר בשדה טרפה לכלב תשליכון אותו, ושרי בהנאה, ולגבי בן נח הוי זה אמה"ח, דשיעורין לא נאמרו לב"נ ובס' לב ארי' חולין שם כתב דכיון דח"ש דאמ"ה אסור לב"נ אסור גם לישראל מטעם מי איכא מידי דלישראל שרי וכו', וכמ"ש התוס' ד' ל"ג, וממילא להס"ד דאמה"ח אסור בהנאה ה"ה ח"ש יע"ש, הנה לענ"ד אדרבה מוכח לכאו' להיפוך ממ"ש התוס' שם דלר"ל דח"ש מותר מה"ת לית לי' ההוא כללא דמי איכא מידי כו', ולא כתבו לתרץ דגם אליבא דר"ל שאני ח"ש דאמה"ח שאסור מה"ת מטעם מי איכא מידי כו', ועכצ"ל דמטעם מי איכא מידי כו', אנו למדין שגם לב"נ מותר מה שמותר לישראל, ואין אנו למדין, מטעם הך סברא, לחדש, איסור, אך הא מצינו בספרי עה"כ ולא תאכל הנפש עם הבשר "זה אמה"ח, והלא דין הוא ומה בב"ח שמותר לב"נ אסור לישראל, אמה"ח שאסור לב"נ אינו דין שיהא אסור לישראל, יפ"ת וכל הדומין לה תוכיח" כו', וא"כ לסוגיית הש"ס דשאני עכו"ם דלאו בני כבוש נינהו, יש ללמוד מזה להחמיר (וגם להתוס' דה"נ שאני עכו"ם כו', היינו דוקא לענין מפרכסת), והגם דסתם ספרי ר"ש (סנהדרין ד' פ"ו) דס"ל עונשין מן הדין, אכתי גם לרבנן דאעמה"ד, איסורא מיהו איכא, ועמ"ש התוס' בע"א ד' ה' ד"ה מנין, דל"צ קרא מן העוף כו' למעוטי יבשה גפה, דכיון דמחוסר אבר אסור לב"נ מי איכא מידי כו' (ועמ"ש התוס' בקדושין ד' כ"ד לחד תירוצא דסד"א דגם לב"נ אשתרי בעוף, וט' זבחים ד' ס"ח דמשמע מלשונם דסד"א דלישראל הוא דאשתרי. ואפשר דשאני לענין קרבן דסד"א שמצד חביבות ישראל שמקריבין את נפשם לגבוה לא הקפידה תורה כ"כ על איכות הקרבן, וע' זבחים ד' מ"ה עה"כ לרצון להם, וגם עמ"ש התוס' בשבת ד' קל"ו ד"ה דתניא, די"ל דגבי קרבן הוה ג"כ ענין קולא שאם לא מצא אחר יהא יושב ובטל) ומה שהכריחו התוס' ד' ל"ג לומר דר"ל לית לי' הך כללא היינו משום דקאי על מה שהקשו התוס' מקודם אליבא דר"מ דאין אמה"ח נוהג אלא בבהמה טהורה דא"כ "הא איכא אמה"ח דחיות ועופות הטהורין דלישראל שרי" כו', ותירצו "דמ"מ אמה" דידהו אסור משום דבעיא שחיטה", וא"כ כל האיסור בישראל לא הוי מטעם אמה"ח אלא משום דבעיא שחיטה, וממילא שפיר כתבו דאליבא דר"ל, ישראל לא מתסר מה"ת אלא בכזית, דלא שייך לומר דמטעם סברת מי איכא מידי, לא יצאו ישראל מכלל ב"נ להקל, דז"א, דכיון שיצאו מכלל ב"נ לענין מה דליכא גבייהו בחיות ועופות הטהורין ענין איסור אמה"ח, והאיסור אצלם הוא רק מטעם שאינה זבוחה, א"א לומר דאסור גבייהו משהו בשר שאינה זבוחה ודוקא כדלישראל ג"כ אסור משום אמה"ח שייך לומר דמטעם מי איכא מידי אסור גם גבייהו משהו מה"ת לכ"ע, משא"כ כשהאיסור לישראל הוא איסור חלוק בפ"ע, ואדרבה בזה מדוקדק מה שכתבו כן התוס' דוקא לפום שהקשו מקודם אליבא דר"מ, ולא הקשו כן גם אליבא דרבנן דהא אכתי ישראל לא מתסר אלא בכזית כו', ועפ"ז מיושב דאליבא דרבנן דהוי בכלל אמה"ח שפיר י"ל דגם לר"ל אסור ח"ש מה"ת מטעם מי איכא מידי, וה"ה הגם דלא שייך לומר דחזי לאצטרופי, [ובלשון התוס' שאסור במשהו בשר וגידים ועצם ולא כתבו שאסור במשהו בשר מן החי, משום דבמה"ח דיליף בישראל מקרא דובשר בשדה טרפה כמ"ש הרשב"א ד' קכ"ט, טרפה מותרת לב"נ. ובב"נ הילפותא לא הוי מהך קרא אלא מקרא דאך בשר בנפשו] וא"כ יש מקום לכאו' לדבר,