דבר אליהו (קלאצקין) פח

צדיק, הגם שהוא בחזקת כשרות, הוי זה הנאה) וממילא ליכא אומדנא דמוכח לומר דהוי קדושי טעות, כיון שערב עליו המקח, ורק האיסור מעכב, וניחא לי' מה שלא ידע מהאיסור ונהנה דרך היתר, ומש"ה יש לה כתובה ותוספת משום חבת ביאה, משא"כ במומין וכה"ג שהיא מאוסה לו בעצם, ולא רק מצד ההכרה והידיעה ואכתי גם אי נימא כן בדברי הר"ן, אכתי מפורש בלשונו, דדוקא מטעם שלא חשש לבדוק ולחקור בדבר שלא הי' לסמוך עליה (וכשעושית איסור בעצמה מכ"ש שאינה מקפדת על מה שמכשילתו בשוגג, משא"כ כשאין ענין איסור כגון מומין וכה"ג, שהיא בחזקת כשרות וממילא עליה רמי לגלות כדי שלא יהא קדושי טעות ובע"ז) וכמ"ש

והנה גם למ"ש במוסף הערוך ערך נפס בההיא דיבמות ד' קי"ח, אינו ענין לנ"ד, ובפרט שהערוך ופרש"י פירשו בע"א, והגם דקאמר ר"א "שבמינן מתרפאין באלכסנדריא" (ד' פ'), כל שרופאי זמנינו לא ידעו לרפאות, אין להאשה תועלת ממה שיש רפואה במציאות (וגם לא מוכח דגם לרבנן דר"א הוי כן), וגם כבר כ' הח"ס ת' י"ט ממ"ש התוס' במוע"ק ד' י"א. דדוקא מה דהוי בכלל הכתוב או הלמ"מ, א"א שישתנה הטבע ע"ש, ובריב"ש סי' קכ"ז שגם כשלקוי ממעי אמו יש לו רפואה ודה"ה כשאין לו גבורת אנשים, אך בעובדא דהתם לא מיירי היכא ששהתה זמן רב כזה, ולעולם י"ל דמשכחת דליכא רפואה, דגרע מס"ח שראוי לשכיבה, ודעכ"פ אין רופאי הזמן יודעין לרפאות. וממילא אדעתא דהכי לא קדשה נפשה, והא דקיי"ל דבכל אופן צריכה גט כמפורש בלשון השו"ע סי' קנ"ד ובב"ש ס"ק ב' דכדהוי מק"ט כופין להוציא, היינו רק מדרבנן ובפרט דבזה"ז י"ל טפי דהוי קדושי טעות. דבזמן שהי' כח ב"ד יפה לכופו ולגרשה ושיתן כתובה, לא היתה מפסדת כ"כ בנשואין, והגם דאשה בושה לבא לב"ד כו', וע' יבמות ד' מ"ב כתובות ד' ע"ז, ובפרט בענין כזה דכסיפא לה מילתא טובא. אכתי כיון שלא תתעגן, פעמים שמכנסת עצמה ומתרצית מטעם שמא יתרפא, (וגבי יבמה שנפלה לפני מוכה שחין כו' הגם שב"ד יכופו אותו כמ"ש יבמות ד' ד'. פעמים מצד כעסו על שממאנת בו. ילך למדה"י כדי לעגנה), משא"כ בזה"ז שאין כח ב"ד יפה, ובעש"ג תשיג האשה רק רשות להנשא, והערכאות לא יכופו את הבעל שיגרש את אשתו בגט, ולא יאמרו עשה מה שב"ד של ישראל אומרין לך. וא"כ תתעגן לעולם ואדעתא דהכי לא קדשה נפשה. וא"צ גט אלא מדרבנן

, וגם יש להעיר ממ"ש האו"ז סי' תר"ב וז"ל אין נראה בעיני כלל לומר שקדושין תופסין בנפל דאע"ג דקיי"ל פ' האיש מקדש כאביי דקדושין שאין מסורין לביאה הוו קדושין היינו באשה שבאת לכלל חיים וראויה לאישות כו'. וע"ש שהביא ממ"ש בנדה ד' כ"ג "דמשמע דהואיל שאינו מתקיים לא תפסי בה קדושין". ומבואר מדברי האו"ז דלא ס"ל כמ"ש התוס' שם בנדה ד"ה לאיתסורי, דגם להס"ד פשיטא ליה דאינה חיה ג' שנים שתהא בת ביאה", (ואולי מפרש דמש"ה לא בעי אם יש לה דין אשת איש, משום דפשיטא ליה שיש גם חומר איסור בהמה, ואאחע"א), ובלא"ה ענין ג' שנים הוי באדם דוקא, וע' ב"ש סי' ל"ז סק"ב, ועכ"פ מבואר מלשון האו"ז, דדוקא כשראוי' לביאה לולי האיסור קיי"ל דהוי קדושין ואפי' לרבא דוקא כשבא האיסור ע"י הקדושין) משא"כ כשא"ר לאישות בעצם, דלא הוי בכלל מ"ש כי יקח איש אשה ובעלה, וה"ה כשהוא א"ר לאישות ושאני סריס שראוי לשכיבה, ואולי זה מ"ש הראב"ד פ"ד מאישות הי"א וז"ל ולמה הם (טומטום ואנדרוגינוס) צריכים גט מספק והלא אינם ראוים לה שז כלל עכ"ל. דלכאו' יפלא דהא יש תועלת וצורך בגט, לענין שלא יהא להם דין ספק א"א וע' מ"מ ובח"מ אה"ע סי' מ"ד סק"ה, ועפ"ז י"ל דכונת הראב"ד דכיון שבשעת קדושין לא עמד הטומטום להקרע, לא היתה ראוי' לאישות ולא תפסי קדושין, וממילא א"צ גט מספק, משום דהוי ספיקא דרבנן

והנה מ"ש הנוד"ב בשם התה"ד דשאני יבמה לשוק דהוי רק איסור לאו. ע"ש בתה"ד סי' רכ"ג שהקשה על מה שכתבו הגאונים לחלק בין קדושין ליבום, דהא ביבמות ד' קי"ט קאמר "מה לי איסור כרת מה לי איסור לאו" וכן מוכח ממ"ש התוס' בכתובות דלהכי לא פריך מאשה שנעשה בעלה בע"מ תיפוק בלא גט", דלא ס"ל לחלק בזה (וכפרש"י ד' קי"ט דדוקא לענין הרחקה וכה"ג מצינו לחלק, וע' ריש פסחים), וגם לדעת הגאונים שכתבו לחלק, היינו משום שלא יסתעף מזה קולא לענין איסור כרת, דהגם שכתבו "דכשהי' גם בשעת קדושין מומר אינו זוקק כו' יבמה יבא עליה ביהדות וכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש וקיימי רבנן ומתקני מילתא דאתי בה לידי תקלה", מ"מ אין אנו באין לבטל הקדושין קודם שנפלה ליבום, דבחיי הבעל אין ידוע שתפול ליבום להמומר ולא שייך זה בנ"ד שאם נאמר דמטעם דהוי רק איסור לאו, יש להקל משום דהוי קדושי טעות שלא הכירה בו שא"ר לשכיבה. ממילא גם בחיי הבעל הוי כן, וכיון דא"א להתירה בלא גט ממ לא זקוקה ליבום, ואינו ענין למ"ש בגיטין ד' פ"ג "דמבעל הא שריא וקיימא", ואינו ענין למ"ש התוס' בביצה ד' כ"ה ד"ה בחזקת דשאני התם שהאיסור אמה"ח הוא איסור חלוק בפ"ע, משא"כ הכא שמסתעף מטעם אישות הבעל, וא"כ אנו צריכין לדון אי היתה צריכה גט מה"ת

והנה מה שדרו ביחד אחר שנתודע לה, לא שייך לומר דהוי כקדושי ביאה בפני עדים, ועמ"ש התוס' בכתובות ד' ט', דז"א דהא כבר הביא בפ"ת סי' ל"ג בשם שעה"מ דכה"ג לא הוי קדושין, וכן מוכח ממה שהקשה הראב"ן דקדושי ביאה תיפוק לה דהוי כקדושי כסף במה שניהנית, וע' קדושין ד' כ"ב, ומוכח מדברי הראב"ן דכה"ג לא קני, ובלא"ה לא שייך הא דלא מוקי אינש אנפשי' כו', ודממילא הוי כעדים, אלא במי שראוי לאישות

אלא דכיון שלא מצינו שסומכין על דברי הרופאים במה שאומרי' ומחליטין על מה שהי' מקודם, שזה הוי ענין השערה ואומדנא בעלמא, וכן אין לסמוך על דברי האשה, דהא דקיי"ל שסומכין על דבריה כשאומרת כן בפני הבעל, י"ל דהיינו דוקא לענין מה שאומרת שכן הדברים עתה, ואינה מעיזה פניה לשקר בדבר שהוא יודע, משא"כ לענין מה שאומרת שכן הי' מתחלת נשואין, דבמה שהי' מכבר, לא הוי ענין העזה כ"כ ולא מסתפיא לשקר, והערכאות הקפידו רק על מצב הדברים כעת, וכן מה שנאמנת היכא שגם היא בכלל האיסור, לא שייך כ"כ בנ"ד, שמה שהי' מכבר אפשר שכמדומה לה כן ואמרה בדדמי ומצד שלא שהה הרבה וע' נדה ד' ל"א, ודוקא לענין מה שהוא עתה, אפשר לברר מדבריה, וע' קדושין ד' ע"ג נאמנים לאלתר כו'

ועמ"ש הח"ס ת' ק"ד לתמוה עמ"ש הנ"ב דמש"ה כ' הרמב"ם פ"ח מתרומות שאוכלת תרומה בשביל בנה "אע"פ שהדבר ספק הואיל ובלא קדושין היא שמא מאחר נתעברה", הגם שכתב פ"ג מיבום "דאע"פ שהוא בנו לענין ירושה ה"ז ספק לענין יבום כשם שזנתה עם זה כך זנתה עם אחר", דהיינו משום דלענין אכילת תרומה מתוך שנאמנת על עצמה נאמנת לכ"ע, ותמה הח"ס ממ"ש ביבמות ד' ס"ט מנא אמינא לה דקתני ילדה תאכל", י"ל לכאו' עפמ"ש בת' הרא"ש כלל פ"ב להוכיח מלשון המשנה "ילדה תאכל בתרומה", שאם הוא זכר מקריב ע"ג המזבח ושוחט ומבעיר בשבת ע"ש, ועפ"ז