דבר אליהו (קלאצקין) פז

חבית יין וע' ב"ש, ובנ"ד נתברר שא"ר לשכיבה (וע' יבמות ד' ע"ו), בצירוף דברי האשה בעצמה כמ"ש התוס' בחגיגה ד' י"ד שנאמנת לפי שגם היא בכלל האיסור ועמ"ש הח"ס אה"ע ח"ב ת' ע"ז, וע' פ"ת סי' קנ"ו ס"ק כ"א כ"ב, ובבאה"ט סי' קנ"ד סק"ב די"א שאם נשמעו דבריה להבעל נאמנת לפי שאין מעיזה פניה לשקר בדבר שהוא יודע, ובנ"ד טענה בפני הבעל בערכאות בפרסום דאיכא כיסופא טובא וכאילו טוענת לפני ב"ד, ובלשון הרא"ש כלל מ"ג "דס"ח יכול ליזקק לאשתו כאיש אחר אלא שאין מוליד ומה שטוענת כו' ועדיין היא בתולה כו' ע"ש, והסי' שאינו עושה כיפה נקט מה שנראה לכל, ואפשר שיש עוד סימנין הידועין לבקיאין ורופאין והגם דלא מצינו שסומכין על אומדנא של הרופאים לענין מה שכבר עבר ואכתי לא נתברר שלא ראה שעה א' בכשרותו, וגם הבאתי באמ"ש סע"ה די"א שלא כ' כן הרמב"ם אלא לענין עדות, ודבלא"ה שאני סימני שטות דמוכח מהש"ס דנקט רק ולדוגמא, מדהזכירה חד ברייתא סימן כזה שאינו בכלל השלשה וסימנין אכתי מצד תעודת הרופאים יש לדון אותו לספק סריס, בצירוף מה שנתבאר דהיכא שבודאי אין לו רפואה, יש מקום לצדד שבכל אופן יש לו דין ספק סריס

והנה ממ"ש הריטב"א ד' קי"א ד"ה רבא אמר "וא"ת ולאביי תרי קראי למה לי י"ל דסבר אביי דאי לא כתוב אלא חד קרא הוה מוקמי' לי' להתירו ביבמה כשיגדיל כו' הילכך אצטריך קרא אחרינא למישרי אפי' בעודו קטן" כו', מבואר דלא ניחא לי' להריטב"א לומר דאליבא דאביי אתי קרא אחרינא לומר דכשהיא גדולה הוי כה"ג בכלל המצוה, ומשום דאביי לטעמי' דמשמש מת חייב רק דבפחות מבן ט"ש הלמ"מ ולענין יבום גזה"כ שבכלל המצוה, הגם שלא קנאה בזה, ודמצד המצוה ליכא איסורא, ובמקום דליכא מצוה איכא איסור אשת אח (וע' ד' ד' וד' ל"ט), ודמ"ש בלשון "בא על יבמה גדולה תגדלנו" היינו משום דכיון שהוא אינו עדיין בכלל המצוה, תלוי ברצונו, ומדלא ניחא לי' להריטב"א לתרץ כן מבואר דס"ל דגם אליבא דאביי לא מיירי בפחות מט"ש דלא הוי בכלל ביאה, ומיירי בבן ט"ש, ודלא כדהוה בעי אביי לומר בסנהדרין ד' ס"ט, (דאא"ל מצד דלא שכיח שיוליד דאכתי קרינן ביה להקים לאחיו שם כל דאפשר במציאות שיוליד) וא"כ לא מצינו מחלוקת בזה בין אביי ורבא אך אכתי י"ל לפמ"ש התוס' לבאר תירוצא דאביי דא"ק כו' ולא דמי לס"ח שאין רפואתו ברורה לבא", ודמוכיח מהכתוב דכל קטן חשיב בר הקמה לפי שעומד להתגדל, דמש"ה ס"ל לאביי דכל שלא הי' לקוי ממעי אמו הוי בכלל מי שהי' לו שעה"כ לפי שכבר הי' בר הקמה והיינו מ"ש "יבמה יבא עליה כ"ד", משא"כ לרבא דלא משמע לי' דהוי זה בכלל הכתוב ולא הוי בר יבום, וע' קדושין ד' י"ט תד"ה ומדאו', רק דמוכיח דלא מצית אמרת דהשתא אסירא לי' כו', (וקצת י"ל דלטעמי' דקאמר ד' ל"ט "דאפי' תימא רבנן" ומשום דלפ"ז עכצ"ל דליכא איסורא גם במקום דליכא ענין מצוה) י"ל דגם אי לא הוי בכלל מי שהי' לו שעה"כ ושאינו עדיין בר הקמה, מ"מ איכא גזה"כ להתיר, ועכ"פ י"ל כן בשיטת הרמב"ם כמו שנתבאר מדיוק לשון הרמב"ם ועכ"פ י"ל בנ"ד שיש לה דין אשת ספק סריס

וא"כ יש מקום לצדד עפמ"ש החו"י סי' רכ"א דכשנתברר תיכף אחר הקדושין שא"ר לשכיבה ואין לו רפואה ומצאו בו רוב סי' סריס, א"צ גט דהוי קדושי טעות דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה שהכל יודעין כלה למה נכנסה כו', ודאפי' להרמב"ם דכשנמצא בה מומין צריכה גט מספק, היינו לפי שדרך להתנות והוא קדשה סתם וי"ל דלא קפיד משא"כ בנ"ד ע"ש. ועמ"ש הנודבי"ת אה"ע תשו' פ' דמש"ה חייבי לאוין שלא הכיר בה מקודשת משום דדוקא לענין איסור יבמה לשוק דהוי איסור לאו אמרי' להתיר מטעם דע"ד כן לא קדשה נפשה. ולענין איסור א"א החמור לא אמרי' כן וכמ"ש התה"ד ודי"ל ג"כ דבאיש לא אמרי' דאדעתא דהכי לא קידש משום דאין לו כ"כ הפסד בזה שהרי בידו לישא עוד אחרת, והביא מ"ש הר"ן בכתובות ד' ק' דדוקא במומין ונדרים חזקה שאין אדם מתפייס והי' לה להודיעו אבל חייבי לאוין היתה סבורה שיערב עליו המקח אפי' באיסור ויתפייס וסמכה ע"ז שלא להודיעו". ועמ"ש חה"ג זצ"ל בברית יעקב חאה"ע תשו' צ"א לתמוה על דברי הנוד"ב, דהא סברת הר"ן שייך רק לענין חיוב כתובה ולא לענין דלא הוי קדושי טעות, כיון שלא ידע שהיא אסורה לו ויש לו חזקת כשרות והוא נאמן לומר שאילו הי' יודע שהיא אסורה עליו לא הי' מקדשה, וכן לא שייך מ"ש הנוד"ב מטעם מ"ש התוס' בב"ק ד' ק"י דכיון שתלוי בדעת שניהם ל"א שע"ד כן לא קדשה, דזה שייך דוקא היכא שאחר הקדושין הוא שנתחדש ענין המום והטעות משא"כ היכא דבשעת קדושין הוי קדושי טעות, ועכצ"ל דהא דח"ל שלא הכיר בה צריכה גט היינו רק מדבריהם, והחמירו לענין קדושין מטעם גזירה שלא יבאו להתיר היכא שהכיר בה ע"ש, ולענ"ד יש מקום ליישב קצת דברי הנוד"ב עפמ"ש בלשון הר"ן "דכיון שהיתה יודעת במומה" והדבר ידוע שאין אדם מתפייס במומין כו' עלה דידה רמי לגלויי ועלה סמיך ולא חשש לבדוק אחריה כו' שלא הי' הדבר מוטל עליהן לגלות דסברי דאפשר שיערב עליו המקח ואע"פ שיש איסור בדבר" ע"ש וי"ל הכונה דכיון שיש מי שאינו מקפיד כ"כ ושיערב עליו המקח. ממילא הי' על האיש לחקור ולדייק ולבדוק אחריה ולא לסמוך על מה שהיא איננה מגלית לו זה, דהו"ל לאסוקי אדעתיה דאפשר שמעלמת ומסתרת ממנו מצד שחושבת שלאחר מעשה יערב עליו המקח, וכיון דהו"ל לאסוקי אדעתי' שצריך דרישה וחקירה והוא לא חשש לבדוק ולחקור ממילא ליכא אומדנא דמוכח לבטל הקדושין, משא"כ בענין מומין דאיכא אומדנא דמוכח לבטל הקדושין, דלא הו"ל לאסוקי אדעתי' לבדוק ולחקור, לפי שסמך עליה, שחשב בדעתו שלא תעלים דבר כזה כיון שיודעת שלא יהא תועלת במה שתעלים לפי שעה, כיון שאין אדם מתפייס במומין (ודהגם שכל אדם מישראל בחזקת כשרות, מ"מ אם האשה הזאת עבריינית ורוצית להנשא באיסור, מתוך פריצותה וקלות דעתה תחשוב שגם האיש הנושאה ישתוה לה ברוחה ודרכיה ולא יקפיד כ"כ על ענין איסור, וממה שלא בדק לחקור אם האשה הזאת ראוי' לו, אתרע קצת חזקת כשרותו) ועכ"פ גם להנוד"ב לא שייך זה בנ"ד דלא שייך לומר דהו"ל לדרוש ולחקור לפי שהוא דבר שבסתר, ודא"א שיערב לה המקח

ולכאו' י"ל עוד בישוב תמיהת הבר"י, דנהי שיש לכל אחד מישראל חזקת כשרות, ואין לחשוב שיערב עליו המקח אע"פ שיש איסור בדבר, דהא אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקי' אכתי נהי שאם הי' יודע מתחלה שאסורה לו לא הי' מקדשה ולא הי' כונסה. אכתי השתא שלא הכיר בה ולא ידע שהיא אסורה לו, בדיעבד ניחא לי' מה שלא ידע שהיא אסורה לו, שעי"ז נהנה בחיבת ביאה, והגם שכתב הסמ"ע סי' רל"ד דכשמוכר לחבירו דבר שאיסור אכילתו מן התורה אין אכילת האוכל נחשב לו הנאה ואדרבה צער הוא לו מה שעבר על איסור דאו' בשוגג ע"ש, לא שייך זה כאן, וע' פסחים ד' ל"ג בפנ"י לענין מ"ש "המתעסק בחלבים ועריות חייב שכן נהנה", ולפי שהנאת הגוף הזה חלוק (ולא כאכילה שהי' אפשר להשיג של היתר), ועכ"פ חשיב זה הנאה, הגם שאילו הי' יודע מהאיסור הי' פורש מזה, (והגם דתקלה כזו בשוגג הוי ענין גנאי וכמ"ש התוס' בשבת ד' י"ב, אכתי גבי אדם כזה שאירע לו תקלה שאינו