דבר אליהו (קלאצקין) פג

מזה מכשול, היפוך כונת המתקנין, ממילא מצד התקנות הקודמות הי' מקום להתיר במקום שיסכימו רבנים מובהקין לפי צורך השעה והמקום כמ"ש, ולזאת נלע"ד שבאופן שלא יתן כבודו הכסף להקהל ורק שיתן מכספו לצורך בנין המקוה ואנשי העיר יתנו לו כתב ראי' בלא הערמה שיש לו חלק בבנין המקוה לפי ערך הסך שנותן ויהא שותף בין לריוח בין להפסד דז"א בכלל לשון התקנה שאין כאן הערמת נתינה, וכל החשש הוי רק משום שהולכין אחר כונת התקנה (ע' סי' רי"ח) שלא יתמנה ע"י טובת הנאה שיש להקהל מכספו, ובנ"ד שמצד כונת התקנה הא אדרבה עי"ז יתקבל מי שאינו הגון כ"כ, יש להתיר וכתבתי הנלע"ד בעז"ה אליהו קלאצקין החופ"ק לובלין סימן מו

בדבר מ"ש בספרי אמרי שפר סי' י"ט ליישב מ"ש הרשב"ם דמדכתיב יוציא אליך את העבוט יליף דשעבודא דאורייתא, עמ"ש הפנ"י בחדושי הטור, דכונת הרשב"ם דמדקאמר "העבוט" בה"א הידוע משמע דמיירי שמשכן ושעבד לו המטלטלין תיכף בשעת הלואה והם של מלוה אע"פ שהם ברשות הלוה, לכך קאמר "העבוט" היינו "העבוט" של מלוה, ומינה נשמע דה"ה למקרקעי דהוו ברשות המלוה משעה הראשונה על תנאי אם לא יפרע לבסוף. ולענ"ד מוקשה ההוכחה, דהא שאני התם שהתנה שאם לא יפרע חובו בזמן פלוני יהא הלוה מחויב ליתן לו זה החפץ בתורת עבוט. דממילא הוי העבוט של מלוה כפי התנאי. והוברר למפרע שהעבוט של מלוה, (וגם הא לא אתי להוכיח דין ברירה) ולזאת נלע"ד כמו שביארתי עפמ"ש וכי מאחר שמחזירין למה ממשכנין מעיקרא שלא תהא שביעית משמטתו ולא יעשה מטלטלין אצל בניו", ודכיון דסמכא דעתי' דמלוה לגבות מאותו העבוט, חל השעבוד על העבוט ומוכח מזה דמהני מה דסמכא דעתי' דמלוה על מקרקעי דלוה

ועמ"ש בעל המאור דמ"ש מחזיר את המחרישה ביום הגם דהוי כלי אוכ"נ, מתני' אקרא קאי דכתיב יוציא אליך את העבוט". והלוה יכול להוציא אפי' דברים שעושין בהן אוכ"נ ומ"מ צריך המלוה להחזיר בשעת צרכו. ובסה"ת (ש"א חלק ו' אות ג') ממ"ש הרמב"ם שכ"ד שעושין בו אוכ"נ כו' בין בשעת הלואה כו' מחזירין כו', וגם בעה"ת שתמה ע"ז כתב רק דליכא משום לא תחבול, ולא כתב שא"צ להחזיר, וע"ש היכא שבעוד ששהה המשכון אצל הלוה טוען פרעתיך כו' מתוך שיכול הלוה לומר כו' לא משכנתי לך כלום והי' נאמן בהיסת כו', אבל בתוך זמן פרעון אינו נאמן וכגון שמשכנו בשעת הלואתו כו', וע"ש בגד"ת די"ל דלאו בחזרה דבתורת חיוב קמשתעי אלא שהוא בעצמו מחזיר לו ברצונו, ולכאו' קשה דא"כ ליכא חזקה שאין אדם פורע תוך זמנו, דאפשר שפרע תו"ז כדי שיחזיר לו משכונו, וצ"ל דאכתי ליכא מיגו שיאמר לא משכנתי לך כלום, דהא ממילא לא יהא נאמן לומר פרעתיך תו"ז. שגוף המלוה ידוע לעדים (וע' קצה"ח ס' צ"ז סקי"א), ויותר משמע כמ"ש בגד"ת די"ל דמיירי בדברים שעושין בהן אוכ"נ ודאפי' השכינו בשעת הלואה חייב להחזיר ועכ"פ שפיר י"ל לפי' הרשב"ם דס"ל לעולא דכיון דכשמוסר אח"כ מדעתו הוי כמוסר בשעת הלואה ומ"מ צריך להחזיר בשעת צרכו, ה"ה כשמשכנו בשעת הלואתו, ודממילא צ"ל שממשכנו "כדי שלא יעשה מטלטלין אצל בניו" כו' וי"ל ג"כ דס"ל לעולא דקאי קרא גם במשכנו בשעת הלואה והניח המשכון ברשות הלוה, ואח"כ כשתובעו יוציא אליך את העבוט". ולא מיירי היכא שמוציא העבוט בשעת הלואה, דבלשון הכתוב והאיש אשר אתה נושה ובשעת הלואה עדיין אינו נושה בו, ומש"ה כה"ג א"ת להחזיר, דקרא לא מיירי בהכי, וכה"ג לא הוי חובלו משא"כ כשהניח העבוט ברשות הלוה ושאם לא שלם לו בזמ"פ, יהא מחויב להוציא לו זה העבוט בתורת משכון, דהוי בכלל הכתוב, ומוציא העבוט ע"י תביעה וחבלה, דכמו"כ בכל מלוה דעלמא, הרשות ביד המלוה למשכנו אח"כ וממילא הלוהו ע"ד כן ומ"מ חשיב זה חבלה וחייב כה"ג להחזיר לו בעת שהוא צריך להמשכון ומוכיח דשע"ד ממה שממשכנו כדי שלא יעשה מטלטלין כו', דעכצ"ל דהיינו בתורת שעבוד, דליכא למימר בתורת קנין, כיון שלא א"ל שאם לא אתן לך עד יום פלוני יהא העבוט שלך בתורת פרעון, רק שיקחנו בתורת עבוט ובפרט דעולא גופי' יליף מינה דדין בע"ח בזבורית "ומה דרכו של אדם להוציא לחוץ פחות שבכלים", וזה העבוט שיחד לו בשעת הלואה, פעמים שאינו פחות שבכלים, ושאני משכנו שלא בשעת הלואתו שקונה משכון, משום דהוי כאילו גבוהו לו ב"ד

ועמ"ש התוס' בב"מ ד' פ"ב ד"ה אימור "דכיון דעכשיו שנוטל משכון אין מעותיו בידו חשיב ש"ש לפי שיכול לעשות בו קדושין", וסותר לכאו' למ"ש ד' פ' תד"ה דקא תפיס, דלא הוי ש"ש בההיא הנאה דתפיס לי' אחוביה, דאין מרויח במה שהלוה ממה שלא הי' מלוה ולא הי' לו משכון, ועמ"ש במהרש"א, ולכאו' י"ל דכשהמשכון הוא דבר שחייב להחזיר בלילה כגון כרים וכה"ג, לא תפיס לי' אחוביה, רק שהוקשה להתוס' להס"ד דמיירי במשכנו בשעת הלואתו דאז אין חייב להחזיר, וממילא אין מרויח במה שהלוה דבשעת הלואה אינו מרויח ממה שנותן לו מעותיו ונוטל ממנו משכון, משא"כ למסקנא דמיירי במשכנו שלא בשעת הלואתו, שאז כבר אין מעותיו בידו ונהנה מנטילת משכון שיכול לקדש בו את האשה, (יום ב' ער"ח כסלו שנת תרס"ב, מאריאמפאל), סימן מז כבוד הרב ה"ג וכו' מו"ה משה חאסקין ני'. כעת הגאבד"ק קראקינאווא פלך קאוונא

מ"ש כ"ת בדברי התוס' בע"א ד' י"ב ד"ה אלא "דשמא בעו"ג כו' לקי מידי דהוה אכה"כ דלוקין עליהן אף שלכדה"נ משום דלא כתיבא בהו אכילה ובעו"ג נמי לא כתיב בה אכילה בדאורייתא אלא בדברי קבלה ויאכלו מזבחי מתים ותמה הגרע"א "דתיפוק דכיון דאתקש לזבחי מתים אסור אף שלא כדרך, ואי דלא אתקש רק למה דנזכר בפסוק. הא לצד זה גם דרך הנאתו לא הוי דאו' דהא בקרא לא נזכר ההיקש רק לענין אכילה", והעיר כבודו ממ"ש התוס' בנדה ד' נ"ה ד"ה שמא. דעור המת אינו בכלל האיסור, דגמר שם שם מע"ע, וע"ע לא נפקא אלא מדכתיב בה כפרה כקדשים ועורות קדשים מותרין בהנאה לאחר זריקה, וא"כ כיון דמעילה לא מתסר שלכדה"נ כמ"ש בפסחים ד' כ"ו תד"ה שאני, משוה דילפי' חטא חטא מתרומה, ה"נ נילף לענין מת הנני להשיבו שכבר כ' המהרש"א, דהתם קאי אליבא דרבא דאיהו הוא דקאמר דשאני היכל דלתוכו עשוי ולדידי' י"ל דבכה"כ נמי אין לוקין שלכדה"נ משא"כ אליבא דאביי דכל היכא דלא כתיב אכילה בגופיה לוקין שלכדה"נ ומש"ה אביי לטעמי' מוכיח שפיר, וא"כ לפום שהביאו התוס' כאן בע"א דכה"כ לוקין שלכדה"נ, ה"ה גבי איסור הנאה דמת (ועי' מעילה ד' י"ט דמעילה הוקשה גם לעכו"ם) ועמ"ש השאג"א סי' ע"ו דאשם מעילות חייב אף שלכד"א כיון דלא כתיב אכילה בגופיה, וכדאמרי' לענין בב"ח יע"ש. וע' סנהדרין ד' מ"ז גבי "קברי" דרב הוו שקלו מיני' עפרא לאישתא", דהוי ג"כ שלכדה"נ וכן מוכח ממ"ש התוס'