דבר אליהו (קלאצקין) עה

או שנמצאו דאפי' לאביי דמפרש טעמא משום דאין אדם בבע"ז היינו בשאר מומין דמסיק אדעתי' ובדעתו אפי' יהיו בה מומין בועל לשם קדושין אבל אילונית דלא שכיח לא מסיק אדעתיה', י"ל שמוכלל דברי התוס' ג"כ החילוק דהיכא דלא מסיק אדעתי' ל"א דאגלאי למפרע שהי' בבע"ז

ועפ"ז השבתי לחכם א' שהעיר בכתובות ד' ט', דבאשת כהן נימא דחזקת כשרות שלה מסייע לומר שנבעלה תחתיו, ואינה מוזהרת כמ"ש התו' נדרים ד' צ', משא"כ אי נימא שנבעלה מקודם דממילא נתבטלו הנשואין שכנסה בחזקת בתולה כו', וא"כ נבעלה אח"כ להכהן בע"ז, והשבתי דכיון שהוא מכוין אדרבה לשם מצוה י"ל דליכא איסור קדישות, ובלא"ה כיון דרצון הו"ל רובא, ח"כ שלה אדרבה מסייע לומר שנבעלה מקודם כשהיתה פנוי' וכמ"ש בגיטין ד' י"ח תד"ה משום ב"א, וממ"ש התוס' כאן ד"ה ל"צ וא"ת ונוקמה אחזקה שהיא כשירה לכהונה ונימא דלאו תחתיו זינתה", ולא כתבו ג"כ דחזקת כשרות שלה מסייע לומר שנבעלה כשהיתה פנוי', מוכח דס"ל להתוס' דאף בזנות דפנויה אתרע חזקת כשרות דידה, ושאני מ"ש בגיטין דאוקמה בח"כ שלא נבעלה כשהיא א"א דהתם י"ל שנבעלה אחר גירושין לשם נשואין, ומיוחדת לו, וגם י"ל דכ"ז שהיתה א"א לא אתרע ח"כ שלה, ואחר גירושין הוא דאתרע, משא"כ הכא דלצד הספק שנבעלה מקודם, לא הי' לשם נשואין, דהא נתארסה אח"כ לזה שנשאה, וריעות ח"כ שלה הי' לפ"ז עוד קודם הקדושין, ועכ"פ לא שייך כאן לדון מצד חזקת כשרות שלה, ורק לענין הספק שנבעלה באונס שייך לומר דמש"ה מצטרף להספק שאין תחתיו ומש"ה כתבו התוס' רק ענין החזקה שהיא כשירה לכהונה

ועפ"ז י"ל דמ"ש הש"מ "דמן הנשואין ודאי לא הי' הבעל שומע לה לעשות בב"ז" היינו שאם היתה רוצית להתנות, עי"ז הי' הבעל מסיק אדעתי', וממילא לא הי' הבעל שומע לה כו' ומש"ה לא כתב בפשיטות שיש קפידא מצד הבעל, דכיון דלא אסיק אדעתי' תו לא הוי בבע"ז וממילא ליכא קפידא, ודוקא לפמ"ש הש"מ שם דהוי כאלו התנית, ועי"ז הי' מסיק הבעל אדעתי' וממילא הי' מקפיד, ואולי היינו מ"ש התוס' בכתובות ד' מ"ז שהוא לא יעכב בשביל שום דבר שאירע אחר מיתתו כי אינו חושש במה שאירע אחריו", וגם לפום דמשמע לישנא דדוקא מצד שאינו חושש כו', י"ל דהגם דלא אגלי למפרע שעשה איסור באונס, אכתי יש בזה קפידא לפי שהוא ענין גנאי כשאינו בדרך נשואין של מצוה, ועפ"ז מיושב קושיית הה"מ לשיטת הראב"ד, ודחזקה שמקפיד ע"ו, וגם היכא דמסיק אדעתי' אכתי אין לו דין פושע ומזיד והוי רק שוגג, ואפי' איכא איסור דרבנן א"צ כפרה וכאילו לא עבר דמי, וכמ"ש הנה"מ סי' רל"ד, ועכצ"ל לשיטת הראב"ד שמקפיד מצד שגנאי הוא לו]

ב) ומ"ש כת"ר ע"ד המל"מ בענין נתינת הגט ביד שליח להולכה שימסור הגט לידה לכשתשתפה, דכיון דלא מצי עביד השתא כו', ודשאני כשאומר כתבו ותנו, דחסרון מעשה הכתיבה אין מעכב גם כשהבעל אין יכול לכתוב, וממ"ש בשו"ת טו"א סי' ל"ה שהביא ממ"ש בחולין ד' קמ"א דהיכא דאיהו ל"מ קני כו' ובש"מ ב"מ ד' ק"ב בשם הריטב"א דבגניבה לחוד הוא דרבי רחמנא שיתחייב כפל ע"י חצירו", ודהכא אף מדעתו ורצונו ל"ק ליה חצירו, ודעכצ"ל דהיינו משום דבשילוח הקן לא מהני מעשיו וחייב לשלוח לעולם אף שעבר אמימרא דרחמנא ולקח האם על הבנים, משא"כ היכא דמהני מעשיו כגון קדושין בחייבי לאוין, ודמש"ה בנזיר ד' י"ב נקיט דוקא חייבי כריתות, וממ"ש המל"מ פ"ה ממלוה מדפריך (כתובות ד' ע)' ופרנס לאו שליחותיה קעביד", הגם דהוי דבר עבירה

הנה לכאו' מוקשה מ"ש הש"מ דבגניבה לחוד הוא דרבי רחמנא, דא"כ מאי פריך הש"ס בב"מ ד' י' ואס"ד חצר משום שליחות אתרבאי א"כ מצינו שלד"ע כו' ועכצ"ל דילפי' מינה, ודל"א דהוי גזה"כ דוקא לענין גניבה, [ואולי כונת הש"מ דלא רבי רחמנא אלא לענין שיתחייב כפל ע"י חצירו, והחוב הוא יותר על הזכות, וילפי' מינה בכל דבר שהוא לחובתו, משא"כ הכא דהוי לענין שיזכה בבצים, ושאם היה זוכה בהן הי' פטור משילוח משום דהו"ל מזומן ושפיר פריך הש"ס "א"כ מצינו שלד"ע וקיי"ל אשלד"ע", דיליף לה משחוטי חוץ וטביחה ומכירה דהוי לחובתו ואהנו מעשיו ודמ"מ אשלד"ע], והנה ממ"ש בנזיר ד' י"ב, ליכא דיוקא, דשאני התם שרק בשעת מינוי השליח היתה אסורה עליו ואח"כ נפקע האיסור, אך כמו"כ לא מוכח מחצר, דנהי דאא"ל שיש עדיפות בחצר משליח דעלמא, אפ"ל דשאני חצר דלא הוי בר דיעה והוי גזה"כ בעלמא וע' גיטין ד' ע"ז, הצריכותא, משא"כ שליח בן דעת, ושפיר י"ל דלפום תירוץ ראשון של התוד"ה דאמר, חלין הקדושין בכל גונא, וי"ל ג"כ דאתיא כהפירוש השני של הש"מ ד' ק"ב, דדוקא כדהוי שלא מדעתו, אין חצירו זוכה לו כה"ג, וי"ל דהיינו משום דאיסורא לא ניחא לי' דלקני

[וע"ש שהקשו התוס' בהא דקאמר א"ב כהן דא"ל לישראל צא וקדש לי אשה גרושה דהא אפי' אמר לכהן נמי, ולכאו' לפמ"ש הנוד"ב דהיכא דליכא מיגו דזכי לנפשי' אינו זוכה למשלחו משום דהו"ל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים, ממילא י"ל דהגם דאמרי' בשותפין שגנבו מיגו דזכי לנפשי' (ב"מ ד' ח), היינו משום דכיון דרוצה בכך, הוא זכות לדידיה לעשות נ"ר ליצרו משא"כ זה שאינו חשוד לקדש לעצמו אשה גרושה, לא אמרי' מיגו דאיסורא ושאין זה זכות לו ועכצ"ל דס"ל להתוס' דלא הוי חב לאחרים, וכבר ביארתי באה"ר סי' כ"ז ממ"ש הר"ן פ"ב דקדושין) ומ"ש בההיא דכתובות ד' ע', לכאו' התם אין הדבר תלוי בתורת שליחות וגם כשאין להפרנס דין שליח, כיון דפרנס שליחותי' קא עביד, נמצא זה עובר על נדרו, ועמ"ש התוס' גיטין ד' ס"ו ד"ה כל, ולענין מה שנחשב כמהנה לו אין נ"מ במה דאיכא גזה"כ דאשלד"ע, (ובפרט דכדנימא דשרי לא יהא דבר עבירה)

ומ"ש בההיא דשבת ד' קל"ג פרש"י ד"ה "ואי איכא אחר, שאינו חושש לטהרו ליעבד אחר ולא ליקו אב להתם", לכאו' י"ל דכיון שאבי הבן חושש לטהרו וא"א שלא יתכוין לכך, דממילא א"א שימול אחר בשליחותו שאם ימול בתורת שליחות האב יהא כאילו מל האב בעצמו, וגם כבר נפקע המצוה מהאב לפי שהוא אינו יכול לקיים המצוה מצד שיעקור הלאו ואפשר לקיים המצוה בלא עקירת לאו, והוי כמאן דליתא לאב, שמוטל המצוה על ב"ד ועל כל אדם מישראל, והם יברכו ולא האב, ומש"ה "לא ליקו אב להתם" (ואם יהא באותו מעמד, יענש טפי על מה שאינו כובש את יצרו שלא יחשוש לטהרתו, כדי שיוכל לקיים המצוה) ומ"ש בטו"א מדמהני פגול בשחיטה ול"א דכיון שנתבטל שליחות השוחט הוי כשחטו קוף, לכאו' בכלל מ"ש בנדרים ד' ל"ו שאני גבי פגול דא"ק לא יחשב לו מ"מ", דמש"ה ל"א שליחא שויתיך לתקוני ולא לעוותי", הוי ג"כ הא דהוי גזה"כ לענין זה

, ג) ומ"ש כת"ר ע"ד הקושיא בכתובות ד' י"ט בהא דפריך הש"ס על הא דאר"י א"ר "האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן כו' ואלא דקאמר מלוה תע"ב, דדלמא מיירי בש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים ועמד מחליו, שאין מתנתו קימת כדקיי"ל בב"ב ד' קמ"ו, וכיון שאין נאמן לומר שטר אמנה הוא זה חיישי' ששייר לעצמו השטר (כשלא אמר בלשון כל נכסי דא"כ גם השטר בכלל כמ"ש ד' ק"נ), וממילא אינו חוזר בו ממתנתו, ותירץ כת"ר דלענין זה בודאי נאמן לומר שטר אמנה