דבר אליהו (קלאצקין) עב

משא"כ כשהי' להיבם אשה בעת שנפלה לפניו והיתה אסורה עליו מחמת תקנת רגמ"ה, גרע טפי משום דאין היתר לאיסור זה, דעכצ"ל דס"ל להב"ש דלהסוברין שנוהג אפי' במקום מצוה ויבום אין להתיר מצד המצוה אם לא שיראו טעם אחר מבורר להתיר, דאל"כ לא גרע מנדר, ושכבוד אחי הרב ה"ג מהרא"י נ"י העיר די"ל דשאני נדר דסגי בג' הדיוטות והביא ממ"ש בקדושין ד' ס"ב שבת ד' מו', והשיב מעכ"ת דדוקא משום דדלמא לא מזדקקי ביום השבת להתיר משא"כ היכא שיש שהות וזמן רב ובגוף הדבר כ' מעכ"ת דשאני נדר שע"י התרה נעקר הנדר מעקרו משא"כ חרגמ"ה שגם אחר שיתירו החר"ג לא הותר עי"ז למפרע בשעת נפילה קודם שהתירו ב"ד החר"ג ולדברי מעכ"ת אצ"ל כמ"ש הבר"י טעם הגריעותא דדלמא לא ימצאו טעם מבורר להיתר והנה באמ"ש סי ע"ה ביארתי דחשיב עולה ליבום לפי שבודאי יסכימו ק' רבנים להתיר החר"ג, כיון דהוי לצורך מצוה, ודוקא בענין גירות קאמר הש"ס "מי ימר דמזדקקו ליה" כו', משום שקשים גרים לישראל כספחת וע' יבמות ד' מ"ז

וכדי ליישב מ"ש הב"ש דהאיסור מחמת תקנת רגמ"ה "גרע טפי משום דאין היתר לאיסור זה" יתכן לפרש לענ"ד, דהיינו משום דנהי דלכ"ע נאמן היבם על עצמו לומר שהוא מכוון ביבום לשם מצוה, ודממילא לא הוי כאילו פוגע בערוה, במה שכונס את יבמתו, אכתי אינו נאמן להפקיע עצמו משעבוד אשתו הראשונה ומחזקת חר"ג המוטל עליו, וכיון שאין הדבר ברור וידוע לב"ד שהוא מכוון ביבום לשם מצוה ולא לשם נוי ודבר אחר, לח נפקע מספיקא החר"ג והשעבוד של אשתו הראשונה, וממילא כופין אותו שיחלוץ את יבמתו, מצד שאין מאמינין לו שמכוין לשם מצוה, ועפ"ז אפשר דמהני ריצוי ורשות אשתו הראשונה, דממילא אין מוטל על ב"ד למחות בידו, לפי שהיבם נאמן על עצמו במלתא דאיסורא הנוגע רק לעצמו ולא לאחרים וצ"ע

והנה גם לרבנן דאבא שאול אפשר שמודים דלא קעביד מצוה כשמכוין לשם נוי, אלא דס"ל דאשת אח שאין לה בנים פקע איסור אשת אח לגמרי (ודלא כאבא שאול דקאמר יכול תחזור להתירה הראשון כו', ודהוי רק בתורת דיחוי היכא שמכוין למצוה, ולהס"ד בירושלמי ס"ל דהויא כיבמה לשוק היכא דליכא מצוה) והוי היתר גמור, ומש"ה קאמרי "יבמה יבא עלי' מ"מ", ואפי' לפום דקיי"ל (או"ח סי' ס' ס"ד) דמצות צריכות כוונה, דממילא אין מקיים מצות יבום כשאין מכוון לשם מצוה, אכתי לא קעביד איסורא, וע' ב"ש סי' קס"ו סק"ה דכדאיכא איסורא מה"ת יש להסתפק אי קונה בדיעבד, וכיון דליכא איסורא כבר קנאה והיא כאשתו לכי דבר, ותו גם כשיחזור ויבא עלי' לשם מצות יבום לא יתקיים בזה המצוה ואולי יש לבאר עפ"ז הא דקאמר הש"ס (ד' ל"ט) "אימא רישא מצות תאכל במקום קדוש מצוה שבתחילה (קודם שהוקדשה מנחה זו) היתה עליו בכלל היתר נאסרה וחזרה והותרה (בהקטרת הקומץ) יכול תחזור להתירה הראשון ת"ל כו', בשלמא לרבא דאמר הא מני רבנן היא כו' אלא לר"י בר אבדימי דאמר אבא שאול היא הכא מאי תרי גווני איכא", וכ' התוס' "דל"ל רצה לשם סעודה אוכלה רצה לשם מצוה דא"צ שיתכוין לשם מצוה כו', דכוונת התוס' דהגם דמצ"כ ועכ"פ לכתחילה צריך שיתכוין לשם מצוה, אכתי כשאוכלה לשם סעודה לא קעביד איסורא (ויוכל לקיים אח"כ המצוה כשיוסיף לאכול לשם מצוה), ול"ש לומר "יכול תחזור להיתרה הראשון כו', וכהא דקאמר גבי יבמה ומשום דאיכא איסורא כשכונסה לשם נוי ועכ"פ י"ל דגם לרבנן דאבא שאול, כשמכוין לשם נוי נהי דליכא איסורא דאשת אח ושומ"י, מ"מ כשיש לו אשה אחרת, לא פקע תקנת חר"ג וכמ"ש [ועמ"ש למעלה סי' ט'] ואולי היינו מ"ש המרדכי (הובא בב"ח ת' צ"ג) שהר"א ממיץ הי' נוהג להתיר חדר"ג לישא ב' נשים ליבם כדי שלא תהא חליצה פסולה וצריכה לחזור על כל האחים והיה אומר שבמקום מצוה לא נגזרה גזירה כו', ואחרי החליצה תעמוד הגזירה במקומה", דהגם שבמקום מצוה לא נגזרה גזירה מ"מ הוצרך להתיר החדר"ג מצד החשש שאין מכוין לשם מצו', ומשום דהוי רק חשש בעלמא לא הוצרך להסכם ק' רבנים, ובפרט שידוע שהכל יסכימו לההיתר, ומש"ה הוצרך לומר שאחר החליצה תעמוד הגזירה במקומה" משום דסד"א דכיון שהתירו לו החר"ג הגם דאפשר שאינו מכוין למצוה, ממילא כיון דאשתרי אשתרי קמ"ל שלא הותר החר"ג גבי דידי' אלא לענין שמותר לכנוס יבמתו, ומשום דלא סגי בלאו הכי כדי שלא תהא חליצה פסולה ומ"ש חה"ג זצ"ל בבר"י, שאם יחפוץ לייבמה אז נגזור עליו מחדש החר"ג, צ"ע לענ"ד, דא"כ אין שום ממש בההתרה ואפי' הערמת היתר ליכא, ועכצ"ל דכשב"ד רואין שגמר והחליט בדעתו לחלוץ ליבמתו מתירין לו לייבם אם יחזור בו מהחלטתו ומשום דא"א בע"א א' נשא ארבעים למב"י שנת תער"ג. סימן מב מה שהשבתי בחדש סיון שנת תרל"ב, בהיותי בשימבארג לבקר שלו' כבוד הורי ז"ל נבג"מ, לכבוד הרב ה"ג וכו' ר' בנימין דובער ז"ל קעניגסבערג משוואדעשץ שהתגורר אז בחצר ראנדייג

א) מה שהעיר כת"ר בהא דיליף בקדושין ד' י"ג דמיתת הבעל מתיר, ולא מחלק הש"ס דשאני אלמנה מן האירוסין דאדעתא שימות ותתעגן לא קדשה נפשה, כעין הא דקאמר בב"ק ד' ק"י, לדעתי י"ל דדוקא ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין הי' עולה על הדעת לומר דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה, שהיתה יכולה להתקדש למי שאין לו אח מוכה שחין, משא"כ הכא שלא הי' נפקותא להאשה לאיזה איש תתקדש, וחשש המיתה הוא שקול בכל איש ואיש, וכיון שרצתה להינשא הוכרחה להתקדש ולהכניס עצמה בספק, ולא היתה יכולה להתארס כדי להנשא בתנאי שאם ימות הבעל בחייה יעקרו הקדושין והנשואין למפרע (דדוקא כשנושאה בלא תנאי מפורש, ל"א דאדעתא דהכי לא נישאת וכמ"ש התוס'), שזה אין תלוי בדעתה ורצונה דאפשר שלא יסכים לזה האיש המקדשה, שישאנה אח"כ, לפי שלא ירצה להכניס עצמו בספק בעילת זנות בדבר המצוי, ורק אם כל הנשים לא יחפצו להנשא באופן אחר יהיו האנשים מוכרחין להתרצות לזה והגם שכתבו התוס' בכתובות ד' מ"ז ד"ה שלא דפריך שפיר מיבמה שנפלה לפני מוכה שחין משום דבדידה תלויין הקדושין שברור לנו שהוא לא יעכב בשביל שום דבר שאירע אחר מיתתו כי אינו חושש במה שאירע אחריו", ומבואר מדבריהם דלא איכפת לי' מה שאחר מיתתו יתבטל הקדושין שלו למפרע, י"ל דהיינו כשמקדשה בלא שום תנאי, רק דאח"כ ממילא מתבטלין הקדושין, משא"כ כשמקדשה ונושאה בתנאי מפורש, דממילא הוא דר עמה בספק אישות ומכניס עצמו בספק בע"ז, וקצת יש להעיר מהא דקאמר ביומא ד' י"ג "דכניס לה א"כ הו"ל שני בתים כו' דהדר מגרש לה אי מגרש לה הדק"ל" כו'. ולא משכחת תקנה ע"י גרם ביטול הקידושין למפרע, ע' גיטין ד' ל"ג תד"ה ואפקעינהו, ובל"ז כיון שכל הקדושין הוי לתקנת העבודה ומטעם חשש מיתת אשתו, ממילא כשלא תמות יתבטלו לפ"ז קדושי השנייה למפרע, כיון שיתברר למפרע שקדושי השנייה הוו אדרבה לקלקול העבודה, ודוקא לפום דמסיק "דילמא מייתה חברתה בפלגא דעבודה ועבד לי'