דבר אליהו (קלאצקין) כ

להש"ס להקשות שומ"י קרית לה כו' כיון דאפשר לאוקי כמ"ש

והפ"ת (סי' קס"ו סק"ו) כתב לתרץ עפמ"ש בס' יד המלך דמה דבעי עדים לענין יבום היינו משום דמספקא לן אי קדושין תופסין ביבמה לשוק, דממילא יש נ"מ בביאת היבם גם לענין איסור א"א, שאם כבר קנה אותה ביבום שוב אין קדושין תופסין בה עוד, וממילא מיושב דלא מצי מוקי הש"ס כשבא עלי' היבם בלא עדים, דהא מוכיח הש"ס (סוטה ד' יח) דמ"ש אמן שלא שטיתי שומ"י אתיא כמ"ד דאין קדושין תופסין ביבמה. ולהך מ"ד א"צ שיהא ביאת יבם בפני עדים יע"ש ולענ"ד צ"ע דהא גם למ"ד א"ק תופסין ביבמה יש נ"מ בביאת היבם לענין תפיסת קדושין (מאמר וביאה) של האחים האחרים וע' קדושין ד' ס"ה דמש"ה ל"מ הודאת בע"ד משום דקא חייב לאחריני ועמ"ש התוס' בגיטין ד' ד' ד"ה דקיי"ל דבקדושין אסר לה אקרובים ובגירושין אסר לה אכהן, וממילא גבי יבום שבהיותה זקוקה ליבם כבר נאסרין זע"ז ל"ש זה. ועמ"ש הרשב"א דכיון שאין אדם זוכה בה אלא מדעתה מאי חב לאחרים איכא ולכאו' י"ל לענ"ד דכיון דמשכחת דקא חייב לאחריני וכגון שכבר קדשה אחר מקודם ואמר האמ"ל לאחר ל' יום וכשבא שני וקדשה בתוך ל' ה"ז מקודשת לשני משום דבשעת חלות קדושי הראשון כבר היא א"א ובאופן כזה קמחיב השני בקדושיו להראשון, ממילא ליכא למילף דבר דבר מממון לענין דמהני הודאת בע"ד דהא משכחת דלא הוי דומיא דממון, והגם דבממון ג"כ ל"מ הודאת בע"ד כשחב לאחרים כמ"ש בכתובות ד' י"ט היינו לפי שכבר הוא של אחרים מטעם שעבודא דר"נ ואין הממון שלו, משא"כ היכא שהממון שלו רק שעי"ז יצמח חוב לאחרים, וקודם הגעת זמן החיוב לא קחייב לאחריני, וא"כ מהני תמיד הודאת בע"ד כל שהממון שלו באותו שעה משא"כ ענין הקדושין שכשלא יקדשנה אחר ויחולו קדושי ראשון לאחר ל' אגלי למפרע שהיה לו זכות בהאשה משעה שקדשה (דהוי ענין קדוה"ג), וכמו שלא חלקה תורה גבי ממון כל שהממון השתא שלו אין לחלק בין קדושין לקדושין, ואם נאמר לפרש כן, ממילא יהא מקום לומר גם לענין יבום דהגם דלא קמחייב לאנשים דעלמא דגם למ"ד קדושין תופסין ביבמה אסורה לשוק קודם חליצה, זימנין דקא חייב לאחריני כשיש אחים ובפרט כשיש אח גדול ממנו שמצוה בגדול ליבם ואם קדם הקטן זכה (ד' כ"ד) ושלא חלקה תורה בין יבום ליבום

והנה מה שהביאו ממ"ש התוס' בקדושין ד' י"ב ד"ה משום פריצותא. לכאורה יש לפרש כונת מ"ש התוס' וז"ל והתם לאו משום עדים תליא טעמא דהא יבמה מדאו' אינה נקנית אלא בביאה עכ"ל, דהיינו דדוקא באשה דעלמא שאין מצוה וחיוב שישא אשה זו דוקא ואפשר שאחרת צריך עדי יחוד כשמקדשה בביאה משא"כ גבי יבמה כל שידוע שהכניסה לביתו כיון דמדאו' אינה ניקנית אלא בביאה בודאי קיים המצוה וכעין מ"ש יבמות ד' קי"א תד"ה לא, דלא מוקי אינש אנפשי' שלא יסתר ויבעול בעילת מצוה, דל"ל דגם זה מכוער פרסום הדבר, דהא גם כשמקדשה מקודם יצטרכו לידע זה וכן יל"פ כונת התוס' דכיון דמדאו' נקנית דוקא בביאה ממילא לא הוי עדי יחוד ענין פריצות לפי שהדרך בכך כדי שלא יולד אח"כ ספיקות והכחשות כשתכחיש ותאמר לא נבעלתי ושתתייבם לאח השני (או כשתקבל קדושין מאחר למ"ד קדושין תופסין ביבמה) וכן לענין שלא יוכל לפטרה בגט, וקצת י"ל גם בכונת דברי הריטב"א שכתב דלא סגי דליכא עדי ביאה" כו' דהיינו דלא הוי ענין חוצפא כיון שיש צורך בעדים כדי שלא יהא ספיקות והכחשות והנה מלשון השו"ע לא מוכח כ"כ, די"ל דמ"ש דדוקא שבא עליה בפני עדים קאי עמ"ש מקודם "שמכין אותו מכת מרדות" דהיינו דוקא כשעשה מעשה פריצות, וכן מלשון הש"ג שכתב וז"ל לא נקנית לו באותה הביאה קנין גמור וא"י לפוטרה בגט בלא חליצה כו, משמע דדוקא קנין גמור שיפטרנה בגט בלא חליצה, הוא דלא הוי, ואפשר דהיינו מטעם חשש שמשקרים ואומרים שבעל כדי להפטר מבזיון החליצה (ע' פרש"י סנהדרין ד' י"ט) ושיפטרנה בגט. וממ"ש כגון שנתכוין לאשתו כו' להטיח בבהמה כו' ג"כ מוכח דא"צ עדי יחוד, דהא הוא בעצמו לא אסיק אדעת' שיבעל יבמתו

ובדברי התוס' בקדושין שם יש להוסיף די"ל כונת התוס' דגבי יבום דענין הקנין מדאו' דוקא בביאה, אין בהעמדת העדים ענין כעור כיון שהוא רק לשם מצוה, וכעין מ"ש הרמב"ם במו"נ ח"א פ"ב באדה"ר קודם החטא שמצד דביקותו בהי"ת לא השיג גנות הענינים הגופניים מצד שלא הי' במחשבתו הנאות חושיו יע"ש והדבר ידוע שהוא רק לשם מצוה ורק מה שעושין תחלת קנינן בכך הוי ענין פריצות דהא אפשר לקדש מקודם, וע' סי' קס"ט סעי' כ"ט שיאמרו ליבם אי ניחא לך יבם ושיש מוסיפין אם יש לו אשה לומר לו שאין בזה משום חרגמ"ה, וע"ש בפ"ת ממ"ש יש"ש דהוי כחוכא ואטלולא מאחר שהכל יודעין שאין יכולין להתיר לו ולכאו' קשה דא"כ היכי מציא אמרה "מאן יבמי להקים לאחיו שם בישראל לא אבה יבמי", כיון שהוא רוצה וחפץ ליבמה רק שאין מניחין לייבם ואף כשאינו נשוי המניעה מצד ב"ד שאין מניחין ליבם בזה"ז, ולענ"ד י"ל דכיון שאם הי' ברור לב"ד שכוונתו רק לשם מצוה היו מניחין אותו ליבם ורק מצד שמתכוונין לנוי ואישות דהוי כאילו פוגע בערוה אליבא דאבא שאול אין מניחין אותו ליבם, שפיר קאמרה לא אבה יבמי היינו דאין כוונתו לשם מצות יבום (וע' פרש"י נדרים ד' נ' ד"ה ומן, מה שרקקתי כו') ועד"ז מ"ש "לא חפצתי לקחתה" (וי"ל ג"כ עפמ"ש ב"ב ד' מ"ח שרוצה לשמוע דברי חכמים) וכיון שכשיכוין רק לשם מצוה ליכא חר"ג כה"ג ממילא לא הויא חליצה פסולה (ע' פרש"י ד' כ"ו) כיון שראוי ליבום בעצם, והיינו שמודיעין לו שאם הי' כונתו לשם מצוה בלבד הי' מותר לייבם והנה גם אליבא דאבא שאול י"ל מ"ש בא על יבמה גדולה תגדלנו, הגם דבן ט' ביאתו ביאה ואינו קונה מה"ת דמ"מ כל ש שאינו מכוין לשם נוי כו' ועשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול הוי ענין מצוה מדרבנן, וכן כשכנסה לשם מצוה שלא ידע שהיא מעוברת (וא"כ לכאורה יש לומר דאי צריך עדים וכנסה בלא עדים מוכח שהיה כונתו לשם נוי וכו' ושאני כשיחד עדים שא"צ לחשוש שמא כבר הלכו להם, אך ז"א דא"כ תמיד יש חשש שיכוון לשם נוי כו', ואדרבה ממה שהוא משקה אותה מוכח שיודע בנפשו שמנוקה מעון והי' אומר מותר וכיון למצוה, ובל"ז י"ל דכיון שאין חטא בגוף המעשה ורק מצד המחשבה חשיב מנוקה מעון גם כשאומר בפירוש שאין רצונו ביבום רק לשם זנות.) ולפום דקאמר (ד' כ') דה"נ אפשר בחליצה דמקיים עול"ת, עכצ"ל שבמקום יבום הותר איסור אשת אח ודלא הוי בתורת דיחוי בעלמא מדהותר היבום גם כדאפשר בחליצה (ועמ"ש התוס' ד' ד' ד"ה ל"ת וכן כלאי' בציצית ע' מנחות ד' מ' תד"ה כיון ועפ"ז יש לבאר מ"ש בירוש' פ"ב דחלה שאין דוחה ל"ת אא"כ היתה כתובה בצדה, דהיינו דהוי בתורת היתר לגמרי ומ"ש ירוש' ריש יבמות דרך סדין כו', לנפשי' הוא דקעביד מדת חסידות

) והנה מ"ש מקודם דהיכא שבלא"ה הוא משקה אותה כו'. אין להשיב ע"ז שלא יוכל להשקותה על הסתירה שלעכשיו כיון שאינו מנוקה מעון שבא עלי' אחר שכבר הי' קו"ס מקודם, דלק"מ, דענין מה שצריך לברר לפני ב"ד שקינא לה ונסתרה בפני ב'. הוי רק לענין עלם ההשקאה משא"כ כשכבר היא שותית א"צ שיביא לפני ב"ד עדים לברר שהיה קו"ס מכבר לענין מה שתכלול אמן שלא שטיתי ארוסה ישימ"י