דבר אליהו (קלאצקין) יט

לבעליהן משא"כ בזה"ז ומה שחלצה רק כדי להנשא לאח הקטן ע' סי' קס"ט סמ"ד דאף כשלא נתכונו שתהא מותרת לזר בחליצה זו, פוסלה על האחים וגם כשאומרין שכבר דרו יחד מקודם כדרך איש ואשתו וכבר קנאה (דגם כשבא עלי' בעת נדתה קנאה כמ"ש סי' קס"ד ס"ד) ושוב אין בחליצת האח הגדול שלאח"כ כלום, ודכיון שיש רגלים לדבר י"ל דלא שייך לומר בזה הא דאין אדם עושה עצמו רשע (עמ"ש בזה בספרי אה"ר סי' ל"ז), וגם אי נימא דמהני אמתלא שלה על מעשה החליצה שלא ידעה שאין צורך יותר בחליצה או שלא חפצה לגלות מעשיהם המכוערים, וע' ט"ז יו"ד סי' א' סקכ"ב וסי' קפ"ה ש"כ סק"ה, אין להאמינם כיון שחשודין לשקר כדי להתירם להנשא ע"פ החק ושיהי' הבנים הנולדים להם נחשבים לבנים כשרים ע"פ החק. וממילא יש לחוש שמא יש לה דין חלוצה וגם כשהדבר ידוע שדרו יחד בתמידות כדרך איש ואשתו כבר כ' התוס' בכתובות ד' ט' ד"ה מפני, דנהי דידוע לרבים שהביאה לביתו כו', וצ"ל דשאני מ"ש ביבמות ד' קי"א דלאחר ל' יום לא מוקים אינש אנפשי', משום דהוי בעילת מצוה וכ"כ בתוד"ה לא נסתרה יע"ש בדיוק לשונם. וע' בכורות כ' תד"ה רבינא דלא חשיב תלוי במעשה יע"ש וע' יבמות ד' י"ב תד"ה דאפי', משא"כ במקום שאדרבה הוא ענין איסור. וה"נ כיון שאין נוהגין ביבום ושברור שלא כוונו לשם מצוה ובפרט שבודאי לא טבלה לנדתה צריך שיהא בירור שכבר קנאה וכנסה קודם חליצת האח הגדול, ועמ"ש הב"ש סי' קס"ז סק"ו שאם גירש יבמתו ואח"כ שהה עמה אפי' לאחר ל' יום אמרי' מסתמא לא בעלה באיסור. ומ"ש בכתובות ד' ט' תד"ה מאי לאו, דביהודה כיון דמתיחד עמה לא מוקי אינש אנפשיה, היינו לפי שלא הי' נחשב מעשה איסור דהא היתה כן התקנה וכמ"ש בראשונה היו מייחדין כו' היו שושבינין ישנין כו' וע"ש בירוש' ה"ה דאע"פ שבטל השמד המנהג לא בטל כלתו של ר' הושע' נכנסה מעוברת ע"ש, משא"כ במקום איסור גמור כמו בנ"ד

והגם דהיינו דוקא באנשים דעלמא המתנהגים בדרך התורה ושיש להם חזקת כשרות משא"כ המתנהגים בפריקת עול דת יהדות ושידוע לכל שדרו יתד ושאומרים בעצמן כן וממילא ברור הדבר שלא הי' בחליצה ממש, ודכיון שאין בידינו להפרישם ובודאי יוסיפו לדור יחד באיסור, אדרבה עי"ז שלא יפריעום מלהנשא אפשר שבמשך הזמן יהא דרך היתר ולא תתביש לטבול (וע' מנחו' ד' מ"ד זכי במקחך כו') ושעי"ז יפרשו מאיסור חמור ביותר מ"מ יש לחוש שאם יתירו להם להנשא יצמח מזה מכשול שילמדו אחרים מזה להורות היתר לייבם ואפי' אחר חליצת הגדול ודלמא איכא אינש דהוי בחליצה כו' ע' יבמות ד' ל"ו

והנה הש"ג פרק ב"ש כתב בשם ריא"ז וז"ל שאם לא כנס היבם יבמתו ולא נתיחד עמה בעדים ושניהם מודים שבעל בלא עדי יחוד לא נקנית לו באותה הביאה קנין גמור ואינו יכול לפוטרה בגט בלא חליצה שכשם שקדושין וגירושין צריכין עדים וכו' עכ"ל וע' ביאורי הגר"א סי' קס"ו סק"ט שכ' וז"ל דלא משמע כן בתוס' דקדושין ד' י"ב ד"ה משום כו' וקשה כו', וביבמות ד' נ"ח דכוותה גבי שומרת יבם כו' ואם איתא הא מוקי לשם זנות ובלא עדים ולא קני אלא בדותא היא עכ"ל, והח"ס בהשמטות (ת' ר"א) הביא ג"כ הקושיא וכתב דלק"מ, דשפיר פריך הש"ס דלמה לי קרא למעוטי ארוסה דלא שתיא תפוק לי' שקדמה שכיבת בועל, דל"ל כשבא עלי' ארוס בבית אביה ודכותה גבי שומ"י כשבא עלי' יבם בבית חמיה, דהא שומ"י קרית לה אשתו מעלייתא היא, דל"ל כשבא עלי' בלא עדים שלא נקנית ליבם באותה ביאה, דא"כ הו"ל פוגע באשת אח שלא במקום מצוה, וכרת מיחייב, וא"כ תיפוק לי' דאין האיש מנוקה מעון, וכל שיש נדנוד עבירה בביאה אפי' בשוגג או באונס אין המים בודקין יע"ש ולענ"ד דברי הח"ס צ"ע, דהא יבם קטן שבא על יבמה גדולה תגדלנו ודגלי קרא יבמה יבא עלי' הגם שהוא קטן עדיין שלא נקנית ליבם באותה ביאה, ועמ"ש התוס' ד' ל"ה ד"ה תיגלי וא"ת לר"ל הכונס יבמתו מעוברת והפילה כו' כיון דביאת מעוברת לא שמה ביאה א"כ אשת אח שלא במקום מצוה היא. ואר"י דאפ"ה לא מיחייב מידי דהוה אקטן שבא על יבמתו גדולה דאמר (ד' קי"א) דתגדלנו, וע' ד' כ' תד"ה יבא דשרי לכתחילה וכמ"ש תגדלנו, הגם שהיבמה גדולה ובת עונשין וע' ד' ס"א דקטנה מתיבמת ובפרש"י ועיין נדה דף מ"ה לכשיגדיל יבעול ויתן גט שיחזור ויבעול לכשיגדיל שיקיים המצוה ושיהא קנין גמור דסגי לה בגט. וגזה"כ דמותרת ליבם משעת נפילה. וא"כ ל"ש לומר דחשיב אינו מנוקה מעון מה שבא עלי' בלא עדים. וכ"ש כששגג בדבר ואמר שמותר וטעה בדבר מצוה שחשב שיש אדרבה ענין מצוה ומ"ש בתד"ה ונקה דכיון דבשעת השקאה יודע שבא עלי' באיסור אפי' בא עליה שוגג לא חשיב מנוקה מעון, י"ל דהיינו כעין מ"ש שאין הקב"ה מביא תקלה לצדיקים כו' וביאת איסור הוי ענין גנאי כמאכל איסור וממילא אף כששגג אינו מנוקה מעון. ולא שייך זה היכא שאין איסור בעצם הדבר רק שלא היה עדי יחוד, והוי כעין מ"ש התוס' בשבת ד' י"ב ד"ה ר"נ דהיכא ודלא הוי מאכל איסור אלא השעה אסורה ליכא גנאי כ"כ, ובפרט שטעה בדבר מצוה (ומ"ש הראב"ד עמ"ש הרמב"ם כשבא על ארוסתו בבית חמיו, היינו משום דהתם יש איסור בגוף הדבר כיון שמחוסר מעשה הכניסה לחופה וברכת נשואין, ובלא"ה כיון שהאיסור מפורסם הא הזיד בדבר. ולכאו' י"ל בישוב מ"ש הרמב"ם, דהש"ס מיירי ביהודה שהי' מתיחד עמה כו'), וממ"ש התוס' בנתכוין להטיח כו' מבואר דהגם שלא הי' אונס גמור ורק מצד מה שנתכוין כו' חשיב מנוקה מעון

ומ"ש עוד בח"ס לתרץ דכשבעלה יבם בלא עדים י"ל דהוי זנות בעלמא ודלא מקריא קדמה שכיבת בעל אלא כשקנאה באותה ביאה לכה"פ לכל האמור בפרשה, מוקשה לענ"ד דהא ממ"ש התוס' דליכא לאוקי בנפל מן הגג כו' משום דמשמע קרא דבעי' בבעל כונת שכיבה, מוכח דכל שיש כונת שכיבה לא נתמעט ומקריא קדמה שכיבת בעל כל שבא עלי' אחר שנתארסה לו או אחר שכבר היא זקוקה לו ושומ"י. וכיון שראוי לשכיבת בעל עדיף גם מקטן בן ט' דא"א שיקנה אותה

ובנוד"ב (מהד"ת אה"ע ת' קמ"ח) כתב לתרץ דכיון שאין משקין אותה מים המאררים אף שהיו שניהם מודים ונה"כ שצריך עדים ה"נ אין משקין אותה עד שיהיו עדים שקדמה שכיבת בעל ובאשתו הנשואה הוי כאילו יש עדים, וכ"כ בת' הגרע"א סי' רכ"ב דלא מאמינים להיבם שבא עליה להשקותה עי"ז יע"ש ולע"ד צ"ע דשאני גוף ההשקאה ומחיקת השם על המים משא"כ היכא שבלא"ה הוא משקה אותה ודקמי שמיא גליא שקדמה שכיבת בעל קודם הסתירה הקודמת, וכהא דמהני הא דקמי שמיא גליא שאין לה עדים במד"ה שנטמאה, לענין שהמים בודקין אותה, דהא א"א שיברר ע"י עדים שאין עד במדה"י שראה שנטמאה, מדקאמר בסוטה ד' ו' אתה מוציא ש"ר על הטהורות כו', וגם קמי אוקימתא דרנב"י מפורש בלשון המשנה שמשקה אותה על מה שנסתרה אחר נשואין וכולל גם מה שנסתרה מקודם (וע' תד"ה ע"י למאי דדייקי דיש חופה לפסולות ולהך אוקימתא הי' ילפותא גם לענין גלגול קרקעות. א"נ דשאני הכא דבת השקאה היא בעצם ורק מצד שאין עדים שקדמה שכ"ב), וא"כ הדק"ל מנלן