דבר אליהו (קלאצקין) קסג

אות ב' דאפי' איתבר בפשיעה דגזלן לא מקבל עליו שמירתה ואשעת גזילה קא מחייבת לי', ע"ש מ"ש בפלפלא חריפתא ולכאו' י"ל ג"כ דלא אמרי' שנעשה שומר על מה שנתיקרה אחר שעת גזילה, ועמ"ש הרא"ש פ"ט דב"ק דאין שמין הפרה כמה היתה שוה ברגע הסמוך ללידתה דכיון שהגזילה בעולם וקנאה במה שנשתנית משלם כשעת הגזילה דבהשינוי שבא ממילא לא נתחדש ענין חיוב אלא שעי"ז נפקע חיוב החזרה בעין ונשאר חיוב הדמים ומש"ה נהי דקודם לידה וגזילה החיוב להחזירה בעין כפי שהושבחה, מ"מ לאחר לידה וגזילה שנשאר רק חיוב הדמים א"א שיתחייב יותר ממה שנתחייב בשעת הגזילה, ואפי' בגזיזה לא הוי מזיק דבמעשה גזיזה ליכא ענין גזל ומזיק (ובפרט כשאינו נוטל הגיזה לעצמו, ולענין הקנין אין הבדל מי גזזה והוי כמו שגזזה אחר) משא"כ תברה או שתי' דהוי מזיק בידים והוא כגוזל אותה שעה ולא יהא חוטא נשכר ואין להפסיד הנגזל בשביל שגזל מקודם. וא"כ י"ל, ג"כ דלא הוי יאוש גמור כדלא מיאש אלא מגוף החפץ ולא מדמיו (ועמ"ש לענין יאוש בחוב) דהא אפשר שישאר לבעלים זכות בגוף החפץ אם יתיקר ויושבח לענין דאי תברי' או שתי' יתחייב לשלם כשעת שבירה, וכ"ז שייך בזמן שהוא ברשות גזלן משא"כ כשמכר לאחר, ודכמו"כ לא הוי יד הלוקח כיד בעלים, וכיון דהוי יאוש מדעת רק שמצד שנשאר לו זכות ושלא יצא לגמרי מרשותו לא נשלם היאוש ממילא מהני היאוש הגם שאין הבעלי' יודעין שהגזלן מכר והקדיש, והשתא אי נימא דע"י השינוי רשות נגמר ענין היאוש, הי' מקום ליישב מה שמתקדשת בגזל, דהוי כעין מ"ש בב"ק ד' ס"ו דכי מטי עידן איסורא מיאש, דעכצ"ל דהיינו בזמן ההיתר ברגע הסמוך לזמן האיסור (כמ"ש באה"ר סל"ט) וה"נ משתלם ענין היאוש ברגע הקודם להפקעת וסילוק זכותו, וממילא הוי של גזלן ברגע הקודם הסמוך ממש למעשה הקדושין וההקדש שכבר החליט וגמר בלבו להקדיש

וע' ב"ק ד' צ"ד דקאמר ר' יוחנן ד"ת גזילה הנשתנית חוזרת בעיניה וכו' והאר"י הלכה כסתם משנה ותנן לא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור, ולכאו' לפמ"ש התוס' בחולין בשם פרש"י הראשונים דהיינו שצבעו קודם שבא לידי חיוב, לא מוכח שהצביעה עושה קנין אלא דהוי כמו שאינו בעין. ועכצ"ל דמוקי מתני', לאחר יאוש וכמ"ש הרמב"ם. ודממילא מוכח מהא דא"ר יוחנן ד"ת גזילה הנשתנית כו' ואם תאמר משנתינו משום תקנת השבים, דס"ל דע"י השינוי לא חשיב כמו שאינו בעין דאס"ד דחשיב כמו שאינו בעין פשיטא שקונה ע"י יאוש, ובזה א"ש הא דמתרץ לדידי מפרשא לי' מיני' דר' יוחנן כגון שגזל עצים משופין ועשאן כלים דהו"ל שינוי החוזר לברייתו, דלכאו' קשה הא דסתם ר"י וקאמר ד"ת גזילה הנשתנית כו'. ועפ"ז שפיר קאר"י דגם כשנשתנית שינוי גמור לא הוי קנין מה"ת ומה דסיים וקאמר וא"ת משנתינו כו' הגם דהוי לאחר יאוש היינו משום דמפרש למשנה כדהוי שינוי החוזר לברייתו דלא משוי לה כמו שאינו בעין, ומש"ה הגם דהוי אחר יאוש לא קנה (וע' ב"ק ד' ס"ט תד"ה כל, היכא שבשעת יאוש אין הגזילה ברשות הגזלן אלא, בר"ה ושלא יוכל לזכות אלא הגזלן כשיבא לידו ודמש"ה יהא כעין מתנה ול"א דכשיבא לידו יצא מרשות בעלים למפרע ושנעשה

ועמ"ש התוס' בההיא דסוכה ד' ל' דאי יאוש כדי ל"ק וע"י הקדשן קא קני לי' דאיכא יאוש ושנוי השם השתא אז חשיב מצה"ב, ועפמ"ש צ"ל דהגם שנגמר הקנין ברגע הקודם מ"מ מאיס לגבוה לפי שע"י ההקדש הוא שבא הקנין, ומ"ש ולוקמיה בשינוי מעשה, היינו משום דכה"ג תו לא מאיס לגבוה ולמצות אתרוג וכמ"ש בב"ק ד' צ"ד גבי נתן לה חטין כו' סימן פג

הט"ז יו"ד ר"ס נ"ח בשם המהרש"ל כתב ליישב הא דקיי"ל שאם יש מכריסה של הבהמה עד המקום שנפלה שם י' טפחים חוששין שמא נתרסקו אבריה הגם דקיי"ל בחו"מ סי' ת"י לענין ניזקין שפטור המזיק אא"כ יש עשרה טפחים בבור דהיינו משום דבצירוף י' עם רגליה אין המיתה מצויה וחשיב לי' כאונס לענין תשלומין אבל לענין טריפות אין חילוק, ועמ"ש הרשב"א בב"ק ד' נ"א ד"ה הא דאקשינן וז"ל דלתשלומין ואיכא מגנדר דאין בו כדי להמית בפחות מעשרה לפיכך שנינו עשרה לומר שלא חייבה תורה אלא בבור שיש בו לעולם כדי להמית ואפי באגנדר עכ"ל וא"כ בלא"ה מיושב דשאני לענין חיוב תשלומין, אלא דלפ"ז קשה מ"ש בההוא תורא דנפלא לאריתא דדלאי שחטיה מריה טרפיה ר"נ אר"נ אי שקל מרי' דהאי תורא קבא דקמחא ואזיל תנא בי מדרשא אם שהתה מעל"ע לא אפסדיה לתורא דשוה כמה קבי אלמא קסבר ר"נ יש חבטה בפחות מעשרה, ומדמוכיח הש"ס מטריפות לחיוב תשלומין עכצ"ל כמ"ש הגאון כנסת יחזקאל זצ"ל שמוכיח מדקאמר דלא אפסדי' לתורא כו' דמנא ידע שיחי' השור מעל"ע ועכצ"ל שאם הי' מת בתוך מעל"ע הי' בעל האריתא חייב לשלם לו, וא"כ קשה דלפמ"ש הט"ז הא עכצ"ל דלפום המסקנא דקאמר היינו טעמא דר"נ סבר מכריסא דתורא כו' לא הי' כוונת ר"נ לומר שהי' בעל האריתא חייב לשלם אם מת השור בתוך מעל"ע. ודקאמר לא אפסדי' כו' לפי שקרוב הדבר שהי' שוהה מעל"ע ודהטריפות הוי רק מטעם חשש בעלמא, וא"כ הדק"ל היכי מוכיח מטריפות לענין חיוב תשלומין, וגם אי נימא דמהא דלא הכשיר ר"נ ע"י בדיקה עכצ"ל דהוי נפולה ודאית ודלא הוי מטעם חשש בעלמא (וכדמשמע בלשון השו"ע ס"ז שאם שט עם הילוך המים חוששין לו וצריך בדיקה, דכדהוי רק חשש בעלמא מהני בדיקה בכל גוגא וכמ"ש התפל"מ) אכתי מוקשה מ"ש אלמא קסבר ר"נ כו', כיון דשאני חיוב תשלומין דחשיב לי' כאונס, ועכצ"ל דלא כהט"ז, ודדוקא להמסקנא דמכריסא דתורא כו' יש לחלק בין טריפות לחיוב תשלומין וכמ"ש הרשב"א דגזה"כ דלא חייבה תורה אלא כשיש בהבור כדי להמית ואפי' באיגנדר, משא"כ להס"ד דלא שייך זה החילוק

ולכאו' עכ"פ יחייב בעל האריתא לשלם מצד תשלומי נזקין דהא בפחות מי' אע"ג שאין חבט למיתה יש חבט לנזקין (וע' ש"מ בשם, הראב"ד, וע"ש דאע"ג דליכא חשש רסוק אברים בעיא בדיקה שמא נשברה השדרה וחוט שלה כו' ועמ"ש התב"ש דכשיש ריעותא שצולעת חיישי' לפסיקת החוט אף בפחות מי'), והא כשנעשה השור טרפה ע"י ההפלה אף שאינה חיה יב"ח מ"מ חייב בעל הבור לשלם ההיזק במה שנעשה טרפה דהוי כמו הוזקה דחייב אף בפחות מי' וא"כ ה"נ כשמת השור תוך מעל"ע שסיבת המיתה הוא מצד שנטרף בעת הנפילה, כבר נתחייב בתשלומי נזקין משעה שנפל ונטרף ואטו יופקע החיוב תשלומין ע"י מה שמת אח"כ, ובשלמא כשמת השור מיד בשעת נפילה לא בא חיוב תשלומי נזקין