דבר אליהו (קלאצקין) קסב

דהוי גט כריתות), אכתי כיון שיכול לומר ששכח עדותו וכהא דקאמר בכתובות ד' ל"ג דאמרי אשתלין (וע' מכות ד' כ' תד"ה ל"צ), אלא דכיון דקיימי' הכא אליבא דר"מ דמחייב קרבן כששנים אומרים שאכל חלב ולא ס"ל כרבנן שפטור מטעם מיגו דאי בעי אמר מזיד הייתי ומשום דס"ל לר"מ דלא חשיב זה מיגו משום דלא ניחא לי' לעשות א"ע רשע (הגם שהי' נאמן וכמ"ש התוס') וה"נ כשא"ל שנים יודע אתה בעדות פלוני והוא אומר לא ידעתי ליכא מיגו שיאמר ששכח עדותו. דהוי כעין מיגו דהעזה ולא ניחא לי' לאמר ששכח, שיחזיקוהו העולם למשקר ולרשע כיון שהוא מילתא דלא שכיחא שישכח העדות בזמן קרוב, לזה קאמר אביי מודי ר"מ לחכמים שאם א"ל שנים יודע אתה בעדות פלוני והוא אומר לא ידעתי פטור דאי בעי אמר לא נתכוונתי לעדות, ומצד שלא נתכוין לעדות והוי מילתא דלא רמיא עילוי' לא שם אל לבו לזכור ומצד זה שכח ובלא"ה י"ל דהוי כהא דקאמר בשבועות ד' מ"א ודלא שם אל לבו לזכור ולדקדק פרטי הענין אך אכתי מוקשה לשון התוס'

והגאון בית שמואל אחרון זצ"ל כ' לתרץ דכיון דעכצ"ל שאותן השנים שא"ל יודע אתה כו' היו קרובים למלוה ולוה דאל"כ היו העדים שכפרו פטורין מקרבן שבועה לפי שאין צורך בעדותן, וכיון שהיו גם עדים פסולין רק שלא נתכונו להעיד ממילא אם הכשר לא נתכוין להעיד עדותו פסולה לפי שהי' קו"פ בין העדים, ולענ"ד צ"ע דהא משכחת כדמוקי הש"ס ד' ל"ז שהיו קרובין בנשותיהן בשעת כפירת הכת הראשונה, וא"כ ה"נ משכחת שבשעת ראיית והגדת העדות לא הי' ביניהם קו"פ, שאח"כ מתו ונתגרשו נשותיהן. ורק בשעת כפירת העד הי' צורך בעדותו, שאותן שא"ל יודע אתה כו' היו לפי שעה קרובין ע"י אישות, וגם מבואר בלשון הרמב"ם פ"י משבועות הט"ו שהראשונה פטורה משבועת העדות מפני שהן סמוכין על עדות שנייה, ולא שייך זה היכא שבשעת כפירה לא ידעו שיש עוד עדים או שחשבו שהלכו למדה"י או מתו, ובלא"ה בלשון התו"י מפורש דלאו מטעם פסול קו"פ קאתינן עלה ויש מתרצין דהתו"י, כ' כן אליבא דאביי לטעמי' דלא ס"ל הא דקאמר רבא דבמקיימי דבר הכתוב מדבר, וממילא כשלא נתכוונו להעיד יפסול העדות מפני שיש מלוה ולוה הפסולין להך עדות, וכעין מ"ש הרוג יציל (מכות ד' ו'), דכשלא נתכוין להעיד ל"מ מה שהפסולין לא נתכונו להעיד, ועמ"ש הט"א ר"ה ד' כ"ד ד"ה מ"ט אימר כוביתא דעיבא (אך שאני קדוש החדש דכשרין לה אפי' פסו"ע), וע' שבועות ד' כ"ו תד"ה ידעתי, וע' ד' ל"ז תד"ה הזיד, שא"א לידע אם הן מזידין שיכולין לומר שכחנו (הגם שא"צ לכוין לעדות) ועפ"ז השבתי לחכם א' שהקשה לי בהסוגיא דב"ב ד' מ"ה דקאמר רבה דכשמסר לאומן שלא בעדים מתוך שיכול לומר להד"מ נאמן לומר לקוחה היא בידו ושאני כשמסר לו בעדים דליכא מיגו דלהד"מ ולא מיגו דהחזרתי לך דהמפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים ומיתיבי אביי ראה עבדו ביד אומן כו' אתה מכרתו לי כו' לא אמר כלום כו' ה"ד אי דאיכא עדים למה לי ראה ניתי עדים וניכקול אלא לאו דליכא עדים וכי ראה מיהא תפיס ליה. ונשאלתי דהא לפמ"ש התוס' בב"ב ד' ה' ד"ה ובא דאפי' למ"ד צריך לפורעו בעדים ה"מ היכא דהלוהו בפני עדים מעיקרא דלא הימנוה אלא בפני עדים משא"כ כשהלוהו שלא בעדים אלא הודה לו בפני עדים, וא"כ משכחת שיכול לטעון החזרתיו לך בכה"ג, וכן כשמעידין רק שמסר להאומן לתקן, והשבתי לתרץ דהתם הא אביי הוא דמתיב לה ואיהו לטעמי' דס"ל שצריך שיתכוין העד להעיד (ובפרט כשהוא רק עד הודאה, להוציא מטענת השטאה) וכיון שדקדק שיודה לו בפני עדים (וכן מסירה בפנ"ע) מוכח דלא הימניה ושהוא מקפיד שיחזיר דוקא בפני עדים, ודוקא לפום דקיי"ל שא"צ כוונה להעיד דממילא משכחת עדי הודאה גם כשלא הזמינם והביאם לכך שיהיו עדים דכה"ג לא מוכח לומר דלא הימניה, אך גוף יסוד הדברים צ"ע, דהש"ס לא פריך אלא דהרוג ונרבע יצילו, לפי שהגדת ההרוג קודם רגע מיתתו ושכבר אמדוהו למיתה ע"י החבלות, יועיל עכ"פ לענין בירור שהרוצח הוא רשע (ויש צירוף אומדנא דמוכח המסייע) וכן יתקבלו דברי הנרבע ויצטרף לפסול הרובע לעדות ולא שייך לומר דמלוה ולוה יצילו לפי שאין בדברי הנוגעים בדבר שום ממש ואינם בגדר עדות, ובלשון התו"י שכתבו דעדים ששמעו הדבר מפי בעלי מעשה כו', מבואר דדייקי וכתבו דדוקא כששמעו הדבר כו', ולא היכא שהם עדי ראייה ממש

לזאת נלע"ד בכונת ד' התו"י, דהיינו משום דכיון שהעדים לא ראו גוף המעשה רק ששמעו הדבר מפי בעלי המעשה ואין יכול לומר משטה הייתי בך כל שהודה בפני עדים, ממילא כשלא נתכונו להעיד איכא חשש השטאה, דדוקא כשיודע הבע"ד שיבאו העדים ויעידו הוא נזהר בדבריו לפי שיודע שאח"כ יעידו מה ששמעו מפיו, משא"כ כשאין העד מכוין להעיד אינו חושש להשטות בפניו לפי שסומך א"ע שהשומע הוא מילתא דלא רמיא עילוי' ואין מצוי כלל שיזכור ויבא להעיד, ומוכיח זה התו"י מדקאמר דאי בעי אמר לא נתכוונתי לעדות ודמשום דהויא מלתא דלא רמיא עילוי' לא שם אל לבו לזכור, ומזה נשמע שאין בעדותן כלום כשאומרין ששמעו הדבר מפי בעלי המעשה, דאפשר שאמר כן דרך השטאה לפי, שסמך א"ע שהשומע שאינו מכוין לעדות לא ישים אל לבו לזכור ולהעיד. סימן פב

בענין מ"ש הה"מ דמש"ה מקודשת כשקדשה בגזל משום דאיכא יאוש ושינוי רשות כשהוא בידה ודכיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה, ובקצה"ח סי' שנ"ג דהיינו כמ"ש הרשב"א בגיטין ד' נ"ה דכשהקדיש גזלן אחר יאוש כיון דאיכא שינוי השם דמעיקרא חולין והשתא הקדש א"נ שינוי רשות הקדשו וקנינו באין כאחד, ולכאו' כיון דבעי' שיקדשנה מכספו צריך שיהא שלו קודם הקנין שלה, וכן לענין הקדש. וגם עמ"ש הש"מ בב"ב ד' ע"ט דגם אי קני חצר הקדש אין מעילה בזכייתה (ועמ"ש באה"ר סי"ט ובאמ"ש סי"ז) ודדוקא מצד זכיית המקדיש. ועמ"ש הנודב"ש ה' גיטין סק"כ ס"ב לענין כשגזל גט מסופר ויהבי' לאיתתי' לאחר יאוש ולענ"ד אולי י"ל דענין צירוף קניני יאוש וש"ר הוי משום שקודם הש"ר יש חסרון בענין היאוש עפמ"ש התוס' בב"ק ד' נ"ו ד"ה פשיטא שיש על הגזלן חיוב שמירת החפץ, ועמ"ש הרמב"ן במלחמות בב"מ ד' כ"ו דכיון שיד השומר כיד הבעלים אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים שידו כיד בעלים, וע' בקצה"ח סי' רנ"ט, ובספרי אה"ר סי' מ"א כתבתי הנלע"ד די"ל דממילא לא בא לרשות זוכה עמש"ש, וה"נ כשהחפץ ביד גזלן שמוטל עליו חיוב שמירה וכמו שהוא ברשות הבעלים, ומ"ש הרא"ש פ' מרובה