דבר אליהו (קלאצקין) קלב

נפשה, הגם דקידושין בדידה קיימא ואין בזה שום נ"מ להבעל, וגם לפמ"ש הש"מ עכ"פ אחר נשואין לא אזלי בתר דעתה אלא דלכאו' י"ל דשאני התם ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין שאינה מפסדת כ"כ דהא קיי"ל שיבמה שנפלה לפני מוכה שחין אין חוסמין אותה כו', וע' יבמות ד' ד' בפרש"י שכופין אותו וחולץ לה, רק שתצטרך לזילותא דב"ד ולטרוח בזה, וממילא לא הוי אומדנא דמוכח כ"כ לומר דאדעתא דהכי לא קדשה (גם קודם דאסיק הש"ס דאנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו כו') ומש"ה דוקא מצד שאין לה שום טובה מהני גילוי דעת בעלמא כמו במתנה דמהני ג"ד הנותן, משא"כ היכא שאח"כ תתעגן כל ימיה י"ל דהוי כאילו התנית ומשום דהוי אומדנא דמוכח, הגם דבאותה שעה לא אסקה אדעתה מזה (ובזה"ז שתגבה בעש"ג דמי כתובה גם כשיתבטלו הקדושין ע"פ ד"ת, גם דמי כתובה לא תפסיד) וגם הבעל הי' מתרצה לקדשה ע"ת, וממילא ל"ש לומר סברת טב למיתב טן דו כו' דהיינו אם הי' מקום לחשוש שלא יתרצה הבעל על תנאי כזה, משא"כ לפמ"ש ובפרט בזה"ז, ובפרט כשאין חשש אלא שאינו רוצה לשוב או שמפני האונס לא יוכל לשוב, ואין הבעל מקפיד אם במקרה אופן כזה יופקעו קדושין, (ול"ל שהי' מקפיד שלא להזכיר בשעת קדושין תנאי של פורעניות וע' גיטין ד' ע"ה וע' חולין ד' צ"ה דאע"פ שאין נחש וכו' וע' ברכות ד' י"ט אל יפתח אדם פיו כו', דז"א, דממ"ש הש"מ מוכח שמצד זה אין קפידא, בפרט דגם בכתובה מזכיר מה שתגבה מיורשיו) וא"כ לפמ"ש בתשו' מיימוני ה' יבום סי' כ"ט בשם מהר"ם דכשהיבם מומר אפי' להמסקנא אדעתא דהכי לא קדשה נפשה, ה"נ כשתתעגן לעולם, ושאני בימי הש"ס דהי' חשש שבדעתו לשוב, ודממילא י"ל לפמ"ש התוס' דדוקא לפי שהוא אינו חושש היאך דעתה, להתקדש וכמ"ש התוס' בכתובות שהוא לא יעכב בשביל שום דבר שאירע אחר מיתתו" כו', וזה שייך דוקא כשנפלה לפני יבם דלא איכפת להבעל מה שלא תהא זקוקה ליבם, (ודכיון שזה הדבר אירע אחר מיתתו, ל"ש לומר שעי"ז חטא בחייו, ואפי' ענין גנאי דבע"ז ל"ש הכא) משא"כ כשנטבע במשאל"ס וכה"ג דאפשר שינצל וישוב לביתו וממילא הוא מקפיד שלא יתבטלו קדושין כדי שלא תינשא לאחר, משא"כ בזה"ז דלא שייך לחשוש שעוד בדעתו לשוב לביתו, שמצד בתי דואר ומכ"ע וכדומה אי אפשר במציאות שלא יוכל להודיע, וכל החשש הוי שמא אינו רוצה לשוב לביתו או שקרה לו חולי ואונס שלא יוכל לשוב וכיון שמצד שכבר עברו שנים רבות שנעלם ונאבד זכרו תו ליכא אפי' חשש מיעוטא דמיעוטא לומר שעוד ישוב לביתו ממילא אין נפקותא בזה להבעל ואינו חושש במה שאירע אחריו, ודמי להיכא שנפלה לפני יבם מומר, ומשום דכל היכא שאין עיכוב מצד הבעל ודכמו"כ לא שייך לומר דמינח ניחא לה כו' טב למיתב טן דו כו', אמרי' דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה, ואפי' לפום דקיי"ל באה"ע סי' קנ"ז ס"ד דזקוקה ליבם מומר י"ל דהיינו כמ"ש התה"ד בפסקים סי' קל"ט דאפשר שהיתה מתרצית בו שהיתה חושבת שע"י שיכניסנה תפעל עליו לשוב בתשובה (והגם דבעובדא דתה"ד שם לא מיירי במי שהוא מומר עדיין. אכתי ממילא גם במומר גמור אין הדבר ברור כ"כ לומר דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה) משא"כ היכא שתתעגן לעולם והגם דמצינו בגיטין ד' ס"ח דקאמר "בעי מימת גברא בגו תלתין יומין ובעיא מינטר ליבם קטן תליסר שנין ובפרש"י "דבעיא מינטר עד שיביא ב' שערות ויהא ראוי לחליצה ויודע הי' זה שעתידה להמתין י"ג שנה", הי' אפשר ביבום, ועמ"ש התוס' ריש יבמות דמה שממתנת מחמת שהוא קטן וא"ר לביאה הוי שפיר דרכי נועם וע' יבמות ד' קי"א קדושין ד' כ"ב, רק שהיבם מיאן ליבמה ונסתבב עגונה רק ע"י רצון היבם וא"כ ל"ש לומר דאדעתא דהכי כו' וע' נמ"י ר"פ החולץ

, ועמ"ש הח"ס ח"ב תשו' ע"ד להוכיח ממ"ש התוס' דקושיית הש"ס הוי רק כשנפלה מן האירוסין. דעכצ"ל דמפרש התוס' דלא כפרש"י בהא דקאמר דמינח ניחא לה דהיינו דניחא לה להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק זה שאם ימות תזקק לאחיו' משום דטב למיתב טן דו כו', דהא כשימות בעל מן האירוסין מאי טן דו איכא, ועכצ"ל דהתוס' מפרש דמ"ש טב למיתב טן דו הינו עם היבם הגם שהוא מוכה שחין, ולענ"ד י"ל דגם לפרש"י שייך לומר כן אפי' כשנפלה מן האירוסין, ומשום שהאירוסין הוי הכנת הנשואין וע"י קבלת הקדושין תהי' תחתיו, וכן מוכח מלשון פרש"י להתקדש לראשון, ולא בלשון "להנשא לראשון", וא"כ גם להתוס' י"ל כן. ומ"ש התוס' דמקדושין אין לה שום טובה, הגם שהקדושין מביאין לידי נשואין, י"ל דהוי כעין מ"ש המל"מ פ"ו מזכיה דדוקא כשהלוקח נתן מעות בשעה שאנסו אמרי' דאגב זוזי גמר ומקני משא"כ כשההנאה באה לו אח"כ יע"ש, ומ"ש התוס' לענין תליוה וקדיש, כבר ביארתי דהתם הא איירי' לענין מה שמקנית את גופה להבעל דהיינו בשעה שהבעל ג"כ מתחייב לה (ומיושב תמיהת חה"ג ז"ל בבר"י סי' ס') משא"כ לענין מה שחל עליה איסור א"א בשעת קדושין, דהגם שעי"ז תקבל הנאה לאח"כ בשעת נשואין מ"מ כיון שאין לה שום טובה בשעת קדושין אזלי' בתר דעתה דידה (וכמו"כ מ"ש הש"מ דבנשואין לא הי' הבעל שומע לה לעשות בבע"ז, לא שייך זה באירוסין, לפי שאין הבעל מקפיד דהא בשעת נשואין יוכל לבטל התנאי), משא"כ לענין הא דאמרי' דמינח ניחא לה כו' שפיר שייך זה גם בשעת אירוסין משום שע"י האירוסין תנשא וטב למיתב טן דו כו', וכן מהתשו' מיימוני אין הכרח שחולק על פרש"י וגם ממ"ש התה"ד סי' רל"ז שכתב בלשונו דודאי לא ניחא לה לאשה בטן דו וצותא דמומר כו' דשייך קצת טן דו אף במומר דאולי יחזור בתשובה", לא מוכח לומר שחולק על פרש"י, דא"כ יקשה דהא התה"ד שם כתב כן לפי הוראת רש"י שחולק על הגאונים יע"ש, וא"כ עכצ"ל דשפיר אתי כפרש"י, ודכשנפלה לפני מוכה שחין שלא תפסיד כ"כ לפי שיכופו אותו לחלוץ, מספיק הטעם דטב למיתב טן דו עם הבעל, ובשביל כך מינח ניחא לה הגם שאח"כ תצטער משא"כ היכא שעי"ז תתעגן, בשביל טן דו לפי שעה לא תתרצה להתעגן לעולם, שהוא צער מרובה שאין בכח לסבול, ומש"ה דוקא משום דכיון דאפשר שיחזור בתשובה, איכא טן דו גם עם המומר

והנה אחר שכ' התוס' דבנפלה מן האירוסין איירי כו' כתבו וא"ת אדם שקנה מחבירו שום דבר ונתקלקל יבטל המקח" כו' וי"ל דהתם לאו בלוקח לחודיה תליא מילתא כו' ולכאו' מוקשה דהא כבר מקודם כתבו דדוקא משום דמקדושין אין לה שום טובה ודהוי כעין מתנה, וא"כ כבר נתבאר מקודם תירוץ התוס', אך י"ל דשאני אדם שקנה מחבירו שום דבר ונתקלקל, וכעין מ"ש התוס' בכתובות דא"כ כל אדם הלוקח פרה מחבירו ונטרפה או מתה אנן סהדי שלא ע"מ כן לקחה", דכה"ג הא איגלאי למפרע שלא קבל הלוקח שום הנאה כיון שמתה (ואפי' זבינא דרמי על אפיה לא הוי הנאת לוקח וכמ"ש בנדרים ד' ל"א) וא"כ דמי לנפלה מן האירוסין ומש"ה הוצרכו התוס' לתרץ ולבאר דאכתי יש הבדל וחילוק בין מכירה לקדושין

ומה שהביא מע"כ להקל היכא שיש להסתפק אי הפקיעו רבנן הקדושין משום דממילא אינה בחזקת א"א דאפשר דהוי כמו שלא נתקדשה מעולם הנה הש"מ בכתובות כתב דיש