דבר אליהו (קלאצקין) קלא

שלא הי' מעכב בדבר, אפי' נימא שהוא מקפיד ואינו רוצה שיהיו בעילותיו בע"ז למפרע בכה"ג דהוי לטובת בניו הילדים שלא ימותו ברעב, הוי זה בשביל שתזכה בעצמך, ועמ"ש הגאון עין יצחק זצ"ל בדברי הב"ש ס"ק מ"ז דאזלי' לקולא במקום פלוגתא אם זה נקרא עדות מסל"ת דכיון דטעם ההיתר הוי מצד הפקעת קדושין למפרע, ממילא במקום ספק יש להעמידה בחזקת פנויה והביא מ"ש הש"מ ריש כתובות דגם כדאפקעינהו לקידושין איכא קדושין מדרבנן, וע' ב"ש ס"ק ק"ב דלאו דוקא בנטבע במשאל"ס אלא ה"ה בכ"מ שע"פ הרוב הוא מת לא תצא אם נשאת ע"פ חכם או בטעות וע"ש ס"ק ק"ד בהא דאמרי' דכשנטבע במשאל"ס ונשאת בעבריינות תצא דלכאו' משמע דה"ה בכ"מ דאמרי' דצא תצא היינו דוקא כשנשאת בטעות ולא במרד אבל המעיין בגוף תשובת מהר"מ יראה שיש לחלק, ובס' מראות הצובאות דכדהאיסור לכתחילה רק משום לזות שפתים ממילא בכל גונא לא תצא, וכן יש לצדד עפמ"ש בכתובות ד' ע' שבמודר מותר לומר כל הזן אינו מפסיד וע' ש"כ יו"ד סי' רכ"א ס"ק נ"א דאפי' אמר המדיר ליחיד כל הון אינו מפסיד שרי, ודוקא כשהיו מהלכין בדרך ולא הי' שם איש אחר מחזי כשלוחו, ושאני לענין שבת דאפי' גרמא אסור, וא"כ כשיגלה לה איש אחד הדין שאם תנשא לא תצא מבעלה לא יהא לה דין עבריינית, וגם מצינו בקדושין ד' כ"א דמוטב שיאכלו בשר תמותות שחוטות כו', וה"נ היכא שיש חשש תקלה ומכשול עבירה, ובנ"ד שחפשו הרבה הוי כעין מ"ש בפסחי' ד' י' שבודק עד עד שמגיע לסלע כו', והוי טפי הוכחה מצו"מ שבזמן הש"ס, וימחול נא כת"ר לעיין ולהשיבני כי להתיר אשה אומללה מכבלי העגון הוא מצוה רבה כבונה אתת מחרבות ירושלים, ומד' ינתן לכת"ר עזר וסיוע ויתגלגל זכות ע"י זכאי ושלחתי לישיבת אהל משה בירושלים עה"ק תובב"א והגיעני תשובתם כי מצד ענין הפקעת קדושין הס שלא להזכיר בעוד רשעים לנגדינו שמשתמשים בסברת הפקעת קידושין שלא ליתן פתחון פה להפוקרים, והשבתי ע"ז שפליאה נשגבה היא בעיני לא אוכל להבין דהא כיון שהקילו רז"ל גבי עגונה מטעם הפקעת קדושין מבואר בסנהדרין ד' נ"ב וברמב"ם שבדבר המפורש בתורה לא חיישי' ללאו דבחקותיהם לא תלכו ואין אנו אחראין לרמאין והלעיטהו לרשע וימות (ירוש' פ"ה דמע"ש) וכבר השיב ר"ג לפרוקלוס יאבד עולמו מפני שוטים ועולם כמנהגו נוהג (ע"ז ד' נ"ד) והמקובל לנו מצדיקי ויסודי עולם שאם עשה הבעל שלא כהוגן וב"ד של מטה מסכימים להיתר גם ב"ד של מעלה מסכימים לבל יכשלו ח"ו בהוראתם ועושה רושם שתקנה א"ע במיתת הבעל קודם שתינשא, ובקשתי שטוחה לפני כת"ר בל ימנע נא מהעמיק בהענין הזה אשר אין מצוה רבה כזו, וד' הטוב ישים שלו' בארמנותיו כחפץ המייחל לתשובתו דובער בהר"ר מרדכי זצוק"ל אב"ד דק"ק זיטאמיר תשובה

מ"ש מע"כ דהפקעת קידושין זכות להבעל ודהוי כעין מ"ש חטא כדי שתזכה בעצמך, ז"א, שאין בזה ענין חטא ואטו ידע שיארע לו דבר כזה שעי"ז יפקיעו חכמים הקדושין למפרע (ואפי' ענין תקלה וגנאי לצדיקים ליכא כה"ג), ודוקא לענין מ"ש דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה הוא דאמרי' שאין הדבר תלוי ברצונה מצד שלא הי' הבעל מתרצה לעשות בבע"ז שאם היתה מתנית עמו ממילא הי' יודע דאפשר דהוי בבע"ז וממילא אמרי' שהי' מקפיד הבעל בדבר וכמ"ש הש"מ בשם הרא"ש ועכ"פ היכא שלא הפקיעו חכמים לקדושין לא הוי מצד כדי שלא תהא בבע"ז למפרע, אלא שלא ראו חכמים להפקיע היכא שלא הי' נראה להם לתקן ולהפקיע, והיכא דאיכא סברת הא דאדעתא דהכי כו' א לסברת הפקעת קדושין

והנה בלשון התוס' בב"ק ד' ק"י ד"ה דאדעתיה לא הזכירו החילוק שכ' הש"מ דמן הנשואין לא הי' הבעל שומע לה לעשות בבע"ז, וכתבו בלשונם "דאי מן הנשואין ודאי מקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקא אנפשה מלהיות נשואה אלא מן האירוסין איירי דמקדושין אין לה שום טובה", ומבואר מדבריהם דטעם החילוק בין נפלה מן האירוסין למן הנשואין הוי משוה דמקדושין אין לה שום טובה, וי"ל דסברת חילוק התוס' הוי כעין הא דקי"ל דבמתנה מהני גילוי דעת ואומדנא לבטל המתנה, וע' סי' ר"ז ס"ד, ודמש"ה כשלא קבלה טובה מהבעל אזלי' בתר אומדנא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ואזלי' בתר ג"ד של הנותן הגם שהמקבל רוצה שתתקיים המתנה בכל אופן, והגם דבקדושין ג"כ קבלה כסף קדושין ודמש"ה קיי"ל בב"ב ד' מ"ח דתלויה וקדיש הוי כזביני וע"ש בתוס' ד"ה קדיש דגם כשקדשה בשטר לא הוי כמו תלויה ויהיב משום דכנגד גופה שקנוי לו מתחייב לה שכו"ע, י"ל דשאני התם דאיירי' לענין מה שמקנית את גופה להבעל, שפיר אמרי' דהגם דהויא בכלל קנין כספו משעת אירוסין מ"מ אינה מקינית את גופה לאחר נשואין, וכיון שמשעת הקנאת גופה מתחייב לה שכו"ע ממילא לא דמי לתלויה ויהיב (וע' ר"ן נדרים ד' ל' דמשויא נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר, אך אכתי היינו מצד מה שהוא כנגד זה משעבד א"ע בחיובים), משא"כ הכא דלא איירי' לענין השעבוד וקנין גופה להבעל אלא לענין מה שחל עליה איסור א"א משעת קדושין דאסר לה אכ"ע כהקדש בשעת קדושין, שפיר כ' התוס' דכיון דמקדושין אין לה שום טובה אזלי' בתר דעתה דידה, וענין הקדושין נוגע רק לה, שרק האשה נעשית א"א ואסורה לעלמא, ומש"ה כ' התוס' להלן "דקדושין בדידה קיימא כו', ודוקא אילו היתה מקבלת טובה מהקדושין לא הוה אזלי' בתר אומדנא דידה וכדלא אזלי' בתר המוכר לחוד, היכא דליכא אומדנא דמוכח, ומשום דאזלי' גם בתר דעת הלוקח, וה"נ בתר דעת הבעל, משא"כ לפמ"ש התוס' דמקדושין אין לה שום טובה, ולא מיבעי כשקדשה בשטר אלא אפי' כשקדשה בכסף לא בשביל שיווי הקדושין נתרצית להיות אסור לכ"ע ורק בשביל חיובי שכו"ע שיהי' לה משעת נשואין, וכשנפלה מן האירוסין לפני יבמה מוכה שחין עדיין לא קבלה טובה מהבעל, והגם דקאמר בקדושין ד' ג' חליפין איתנהו בפחות מש"פ ואשה בפחות מש"פ לא מקניא נפשה", ע"ש בתוס' דלא גרס כן, (וגם לפרש"י איירי' רק לענין הא דגנאי הוא לה) והקדושין בכסף ע"י ש"פ הוי גזה"כ כמו קנין שטר ודגזה"כ בק"כ שיהא בדבר שמקבלת מזה הנאה, ומ"מ אין בזה שייכות לענין מה שגמרה להתקדש ולהיות כהקדש לכ"ע בשביל מה שתקבל טובה והנאה מהבעל וע' סי' ר"ה ס"ד דבפחות משויו אף בקרקע אין כאן תורת מקח כו' (ומכ"ש הכא דלא הוי מסוג ההנאה שבשביל כך גמרה להתקדש), ובמק"א ביארתי בענין מ"ש המהרי"ט דשני בנ"א שקנו כאו"א קרקע מאדם א' ונתנו ביחד ש"פ דלא קני, הגם דקאמר בקדושין ד' ז' בעי רבא שתי בנותיך כו', ועמ"ש בזה חה"ג ז"ל בבר"י סוף חח"מ, דלענ"ד י"ל עפמ"ש הסמ"ע דקנין קרקע בכסף היינו שנותן דמי הפרעון והמותר זוקף במלוה, וממילא צריך שיהא ש"פ לכאו"א, שיהא חלק משיווי כאו"א, משא"כ בקדושי אשה שאין הכסף דמי שיווי האשה רק דגזה"כ שאינה מתקדשת בפחות מש"פ והנה עפ"ז מבואר מלשון התוס' בב"ק שאם האשה היתה מקבלת טובה מהקדושין ליכא למימר דאדעתא דהכי לא קדשה