דבר אליהו (קלאצקין) קכט

רב דמשי ידיה וכפר ידיה בגלימא דחבריה כפתיה ואודי' (ב"מ ד' כ"ד) הגם דהוי רק אומדנא גרועה, וברא"ש ב"מ שם שמאומד הדעת חשדו וכפיי' בשוטי (ודלא כמ"ש בש"מ דכפתי' בדברים שנדוהו וע' פסחים ד' נ"ב), ולכאו' יפלא דהא צערא דגופא (אפי' הכאה שיש לה קצבה ע' כתובות ד' ל"ג) חמירא וע' ב"ק ד' צ"ג, ואטו משום דנגב ידיה בגלימא דחבריה הותר להכותו מצד אומדנא של חשד (וע' חו"מ סי' ת"כ שהקפידה תורה אפי' בהכאת רשע), וצ"ל שהטיל עליו שבועת הוסת או קב"ח שלא גנב (וע' סי' ט"ו ס"ד שיכול להשביעו כו') וכשלא רצה לישבע הגם דלא נחתי' לנכסי' כופין אותו וכמ"ש שבועות ד' מ"א וע' סי' מ"ב סעי' ג' וע"ש די"א דה"מ היכי דאתי לאפוקי מיורשין כו', וא"כ עכצ"ל שרצה לשבע ולטול דהא מן היורשין אינו גובה אלא בשבועה וא"כ קשה דכיון שמצד אומדנא דמוכח הותר לכוף אותו ע"י הכאה היה ביד ב"ד לפסוק שלא יטול וישאר בחזקת יורשין (ודוחק לומר שביד ב"ד ניתן אז רשות רק לכופו שיודה שגם מצד נימוס הערכאות עושין כן ושלענין זה אמרו עשה מה שב"ד של ישראל אומרין לך) וכיון שאין רשות לב"ד אפי' להעמיד הנכסים בחזקת יורשין מצד האומדנא משום דהוי אומדנא גרועה מכ"ש שא"א להכותו בשביל חשד בעלמא והגם שביד בעל השטר שלא לבקש מב"ד שיורידו אותו לנכסים אטו משום שאינו רוצה לוותר על ממונו יכפוהו ע"י הכאה, ובשלמא בההיא דב"ב ד' קס"ז י"ל דכיון שידע רבא בבירור שהשטר מזויף כפה אותו כדי שיודה כדי להסר לזות שפתים וכדי לפרסם מעשה הרמאים, וקצת י"ל דהכפי' הוי רק שיבאר ויגיד פרטי עניני הדבר והשטר, ומתוך מה שיגיד בפרטיות אפשר שיתברר האמת, והדבר הזה הוא בידו, גם אם אין זיוף בהשטר, ודהגם שאין שום ממש בהודאה שבא ע"י פחד כפיה, היה הוכחה מהודאתו לפי שלא הכריחוהו להודות שיש זיוף בהשטר, רק שיגיד פרטי הדברים וע"י החקירה והדרישה ממילא יתברר האמת וכעין מ"ש גבי דין מרומה, ואכתי יקשה בעובדא דמר זוטרא חסידא, (ול"ל שסמך א"ע על מה שהכיר ברוה"ק, דהא כמו דלא סמכי' לאפוקי ממונא ה"ה לענין צערא דגופא), והגם דפרש"י "דכלי של אושפיזו היה", וא"כ י"ל שבעל הכלי הוא דעבד דינא לנפשיה כששמע מפי מר זוטרא דהיינו האי דלא איכפת כו', ולא עשה כן ע"פ פסק מר זוטרא חסידא שבודאי לא הזדקק להיות דיין לאושפיזכניה דעכ"פ איכא מידת חסידות בזה גם לפמ"ש הש"כ סי' ז' סק"ב, אכתי הא מדמייתי זה הש"ס משמע שכדין עשה, וכן הרא"ש הביא להוכיח מזה לדינא, ועכצ"ל כמ"ש מקודם דכיון שיכול להשביעו היסת כשיש רגל"ד, כדלא ציית דינא יכול לכופו, ועד"ז צ"ל דכונת הפמ"א שהובא בפ"ת סי' ע"ה סקי"ט כשמצא תיבתו פרוצה ויש אומדנות המוכיחות כו', דהיינו דוקא כדלא ציית דינא לישבע היסת, וכדקיי"ל סי' כ"ו ס"ב דכדלא ציית נוטל רשות מב"ד ומציל כו'

ועכ"פ מיושב מ"ש הרשב"ץ להוכיח דאזלי' בתר אומדנא וכמ"ש הרשב"ץ בענין פ"ד לחזק דבריו מהא דבן סו"מ אינו נהרג אלא ע"ש סופו שירדה התורה לסוף דעתו והבא במחתרת לא הותר דמו אלא מפני אומדן דעתא שבא להרוג וחזקה של ג' שנים אינה אלא מפני אמדן דעתא דעד ג' שנים מזדהר אינש בשטרא והרי יש כאן אפוקי ממונא כו', ורצו לעקור קדושי מי שנפלה אשתו לפני יבם מוכה שחין משום דאדעתא דהכי לא אחדשא ליה וקיימו אותם משום דאנן סהדי דבכל דהו ניחא לה, ודהא דקיי"ל דהשתא לית לי' לדיינא למעבד הכי היינו דוקא במילתא דלא קיי"ל לאינשי הכי אלא לההוא דיינא לחודיה יע"ש (וע' מוהרי"ו סי' ע"ט ובחו"מ סי' ס' וסע"א סי"א), ועפ"ז י"ל דגם לפמ"ש הרמב"ן ביבמות ד' קט"ו בפי' הירושלמי דדוקא משום שתולין שהעד יודע בבירור שמת, היינו משום דלא סמכי' על האומדנא של העד, וכהא דקיי"ל דלא סמכי' על העד היכא דקאמר בדדמי כגון במלחמה וכה"ג, משא"כ היכא שהאומדנא מבוררת לכולי עלמא, ועמ"ש הח"מ והב"ש סק"נ דאפי' אין כאן עדות כלל היכא דאיכא ראיה ואומדנות שמת דומה לטבע במים שאל"ס שאם ניסת לא תצא, וסיים דלמעשה צריך להתיישב, ועמ"ש חה"ג זצ"ל בבר"י סי' כ"ד ממ"ש התה"ד דאזלי' בתר אומדנא דמוכח ושבזמנינו אפי' אדם בינוני אם איתא דחי עדיין הו"ל קלא טפי וטפי מצורבא מרבנן בזמן הש"ס, ודהגם שהרדב"ז חולק ע"ז, מ"מ הדעת מכרעת דכשהי' דרכו לבוא בכל שבוע לביתו והי' שלו' ביניהם ונעלם זה כמה שנים ודאי אי הי' חי הי' נודע ונשמע ממנו ולא הי' מרחיק נדוד מאשתו ובניו, (וע"ש בתה"ד שסמך על מה דנפק קלא דלא פסיק שמת כו' ורק לטעם נוסף הזכיר הסהדותא דנכרי ששאלוהו), ובסי' י"ח כ' ליישב מ"ש הר"א מורדאן ודהיכא שיש אומדנות מוכיחות יש לצרף דעת הר"א מווארדאן להשיאה לכתחילה, ועמ"ש הח"ס ת' ס"ד [ועמ"ש התוס' בכתובות ד' כ"ו ד"ה והאר"י שיש בקול עדיפות מעדות ע"א וכ"כ הש"מ ב"מ ד' ל"ח ד"ה שבוי בשם הרא"ש מההיא דסוף גיטין, וכ"כ התוס' בכתובות ד' ק"ז ד"ה כששמעו דגם קמי דאסיק דבע"א מזוני נמי יהבי' לה פשיטא להש"ס דמהני מה שיצא קול, ודלא כמ"ש התוס' ביבמות ד' קי"ז אך עמ"ש הסמ"ע ס"ס רפ"ד שכל שאבד זכרו מסתמא יצא הקול שמת ושיצא הקול ע"י מה שנטבע במשאל"ס, משא"כ כשיצא קול שנתברר בעדים דכה"ג יש עדיפות בקול], ובירוש' וברמב"ם דלוקה אע"פ שהוחזק ע"פ ע"א וה"נ כשהוחזקה לפנויה ובפרט להמרדכי דטעם החומרא לכתחילה הוי רק משום לזות שפתים וכל שהדבר מבורר לכל העולם שמת בעלה ליכא לזות שפתים והנה גם להרא"ה שחולק על פרש"י בכתובות ד' כ"ב, י"ל דהיינו משום דהתם ליכא אומדנא גמורה הידוע לכ"ע, דאלת"ה תיפוק דלא תצא גם בלא הכחשת העדים, ואין האומדנא מתברר לב"ד רק לדידה, משא"כ כשהאומדנא מבוררת לכ"ע

ועמ"ש הב"ש ס"ק ס"ג בהא דאין בודקין עדי נשים בדו"ח דאע"ג שמתירים אותה לאחר והוי דיני נפשות מ"מ ד"נ ליתנהו בזה"ז, ועפ"ז י"ל מ"ש שהוחזקו להיות משיאין עד מפי עד מפי עבד כו', וע"ש דקאמר וכאן קודם שהחזיקו כאן לאחר שהחזיקו דהיינו דלאחר שבטלו דיני נפשות דממילא הוי כד"מ מש"ה הקילו והוחזקו להיות משיאין עמפ"ע כו', ועמ"ש התוס' בע"א ד' ח' דמ' שנה בפני הבית כשהיו רואין צורך שעה היו דנין ובימי חרפי (בשנת תרל"ד) אמרתי ליישב בזה הא דקאמר הש"ס "ור"ט לא בעי דו"ח והתניא מעשה באדם א' שבא לפני ר"ט להעיד עדות אשה כו' ודקדק עליו ב' וג' פעמים וכיון את דבריו והשיא ר"ט את אשתו, תנאי היא דתניא אין בודקין עדי נשים בדו"ח דברי ר"ע ר"ט אומר בודקין, ולכאו' יפלא דאכתי לא יתיישב מ"ש בברייתא הקודמת שלא הצריך ר"ט דו"ח, דעפמ"ש י"ל דכיון שר"ט הי' בזמן קרוב לאחר חורבן הבית, וע' כתובות ד' פ"ה שהי' רבו של ר"ע וע' תוס' ב"מ ד' ל"ז, אפשר דתרי עובדא הוו, ודמ"ש בברייתא קמייתא הויא עובדא לאחר שנתבטל ד"נ דתו לא הוי כד"מ וא"צ דו"ח, ודמש"ה יש כמה שינוים בין הברייתות, בבריי' קמייתא קתני להעיד על האשה כו' ונתלה ביחור של זית כו' יוחנן ברבי יהונתן" כו' ובברייתא תניינא איתא להעיד עדות אשה כו' ביחור תאנה כו' יוחנן בן יונתן" כו', וע' כתובות ד' פ"ה "אמר טוביה ואתא רב טוביה כו' (ומהא