דבר אליהו (קלאצקין) קכח

אומדנא להעדים ע"פ דעתם, וממילא גם להמסקנא אתי אפי' כר' אחא ומשום דדוקא גמל האוחר כו', שהאומד הוא לכל אדם שיראה הדבר ואין העדים רשאין להעיד מאומד רק להגיד לב"ד פרטי הדברים וכשיראו ב"ד שמצד ראיית העדים יש אומד ברור לכ"ע, אז ידונו ע"פ, וכמו"כ אתיא מתני' להמסקנא אפי' לרבנן דר' אחא ועפ"ז יש מקום ליישב קושיית התוס' שם ובשבועות ד' ל"ד מהא דקאמר הש"ס בשבועות דאי אית ליה לרי"הג דר' אחא בד"נ נמי משכחת לה כר"ש בן שטח כו' מי הרגו לזה אני או אתה" דלפ"ז י"ל דהיינו לפי שהאומדנא הי' מתברר לכל רואה הדבר וכשהי' מעיד לפני ב"ד היו ב"ד מכירין שהאומדנא מוכחת שזה הרגו ומ"מ אין העדים רשאין להעיד מאומד שאין הדבר תלוי בשקול דעתם ואומדנא שלהם אלא במה שידונו ב"ד וישפטו אם הוא אומדנא דמוכח לכ"ע, וע"ש מ"ש הרשב"ץ בד' הרי"ף פ' הכותב "דהתם שהוא רוצה לסמוך לארועי שטרא לאפוכי שבועתא ע"פ קרוב או אשה כשנים משום דאיהו קים ליה בגויה האידנא לית לן למיעבד הכי אבל במה דאמרי כ"ע דהכי הוה קושטא דמילתא" כו', ולכאו' צ"ע דהא לפמ"ש הרשב"ץ גם בימי הש"ס לא היו דנין ע"פ אומדנא שאינו ברור לכ"ע, וצ"ל דהתם הא לא היו דנין לגמרי מצד הא דקים ליה בגוויה וכמ"ש בכתובות ד' פ"ה קרענא ס"ד אלא מרענא שטרא אפומיה", ודבזה"ז לית לן למיעבד הכי אפי' לענין הפוך שבועה בעלמא, ודמשא"כ "במה דאמרי כ"ע דהכי הוה קושטא דמילתא" דאפי' בזה"ז סמכינן ע"ז ואולי היינו מה שהוכיח הרשב"ץ מר' בנאה שדן ע"פ אומדנא שלו גם כשלא הי' האומדנא מבוררת לכל אדם, כדמוכח ממ"ש דאזלו אכלו קורצא בי מלכא אמרי איכא חד גברא ביהודאי דקא מפיק ממונא מאינשי בלא סהדי "ובלא מידי", ומדהוסיפו לאמר "ובלא מידי", מוכח שלא הי' אומדנא דמוכח לכל אדם, ושהי' דומה לשודא דדייני (וע' ב"ב ד' ל"ה תד"ה שודא דדוקא דיין מומחה עושה שודא, ולשיטת ר"ת דלמי שירצה הדיין כו' צ"ל דכיון דאלקי' נצב בעדת אל ולעולם יראה דיין עצמו כאילו חרב כו', יש לו סיעתא דשמיא לכוון להאמת בשודא דדייני, ומש"ה א"א שיחזור וידון), וכעין מ"ש הרשב"ם שזה הוא הצנוע שבכם ומסתברא דלזה אהב יותר כו' דלא שייך הכא אלא שודא דדייני", וממ"ש "דקא מפיק ממונא" משמע שהי' ענין אפקועי ממונא מחזקת יורשין, וממילא מוכח דכשהאומדנא מבוררת לכל אדם אזלי' בתר אומדנא אפי' לברר המעשה, ודמש"ה בענין אומד דעת הנותן מהני אומדנא של הדיין, ודהגם דמדמהני שודא דדייני אפי' לרבנן דר' אחא עכצ"ל שיש לחלק ביניהם, אכתי מעובדא דר' בנאה מוכח טפי

ואולי י"ל ג"כ עפמ"ש בלשון הרמב"ם (פ"ח מנזקי ממון הי"ג) אין הנזקין משתלמין כו' אלא בראיה ברורה בעדים הכשרים להעיד שלא תאמר הואיל ואין מצוין כו' אלא העבדים והרועים כו' אין הדבר כן כו' עד שיהיו עדים הכשרים לו ויחייבו ב"ד המזיק לשלם כו' ואפי' גמל האוחר כו' אין אומרי' בידוע שזה הרגו" כו', ולכאו' לא הוצרך הרמב"ם להשמיענו אלא הא דדוקא בעדים הכשרים, כדי שלא תאמר הואיל כו', ודוחק לומר דמצד שאין עדים כשרים מצוין שם סד"א דא"צ ראי' ברורה, לזאת אולי י"ל דבנזקין שאין החיוב בא אלא ע"י מה שיחייבו ב"ד לשלם (או ע"י תפיסה דעביד דינא לנפשיה) ואין דנין זה חלא בב"ד הסמוכין בארץ כמ"ש הרמב"ם פ"ה מסנהדרין, וכיון שאין החיוב בא מצד מעשה הנגיחה וכשמפקיר קודם העמדה בדין פטור ורק ב"ד מחייבין אין ב"ד נזקקין לחייב ע"פ אומדנא, משא"כ היכא שהחיוב הוא מצד עצמו גם בלא ב"ד רק שע"י הפס"ד של ב"ד מתברר החיוב ושעל ב"ד מוטל להציל עשוק מיד עושקו, ודמש"ה דיני הודאות והלואות וכה"ג דנין אפי' בחו"ל ושליחותייהו קא עבדינן, והא דקאמר (סנהדרין ד' ל"ז) "הא בד"מ אמרי' כמאן כר' אחא כו', היינו משום דלרבנן דר' אחא גם בד"מ יש לב"ד לחקור העדים שמא אומרין רק ע"פ אומדנא שאז צריכין להגיד לב"ד האומדנא שלהם כדי שיכירו ב"ד אם יש בהאומדנא של העדים ממש כיון דהוי ידיעה בלא ראיה, ודוקא לר' אחא דאפי' בענין נגיחה ב"ד נזקקין לזה. מוכח דס"ל דמצד האומדנא הוי כמי שראה, ודמש"ה בד"מ שא"צ דו"ח א"צ לחקור העדים בזה, ודמש"ה קאמר (שבועות ד' ל"ד) לימא ריה"ג לית לי' דר' אחא כו', ומשום דגם לרבנן דר' אחא עדות ממון מתקיימת בידיעה בלא ראיה. ולר' אחא הגם דהוי בכלל מ"ש "או ידע", אכתי בד"נ נמי משכחת לה", ומ"מ שיילינן להעדים שמא תאמרו מאומד משום דבד"נ צריך דרישה וחקירה ולידע אם האומדנא של העדים יש בה ממש, והא דקאמר בב"ב ד' צ"ג לימא רב דאמר כר' אחא כו' ע"כ לא קאמר ת"ק התם אלא דלא אזלי' בתר חזקה אבל בתר רובא אזלינן'' י"ל דכדאזלי' בתר רובא המיעוט כמאן דליתא והוי כראיה ממש, ודוקא משום דלא אזלי בתר חזקה הוי זה ידיעה בלא ראיה וממילא מצי סברי שאין ב"ד נזקקין לזה, היכא שהחיוב הוי רק מצד מה שב"ד דנין וגם י"ל דאתי הסוגיא כמ"ד דלא ס"ל לחלק בין חיוב נזקי שור ובין הודאות והלואות, משא"כ לפום דקיי"ל לחלק, וע' ב"ק ד' פ"ד סנהדרין ד' ג' וד' ל"ב לאוקימתא דרבא ואולי י"ל דהיינו מ"ש הטוח"מ סי' צ' סעי' כ"ד בשם הרמ"ה דכי היכי דאמרי' גבי נחבל כו' ה"ה גבי נגזל אי בריר מילתא דגזליה כו' שקיל בלא שבועה כו' וזו היא עדות המתקיימת בידיעה בלא ראות", ועמ"ש הסמ"ע ס"ק י"ז, ולפ"ז י"ל דקאמר דהגם דגבי נתקל הוי רק מצד תקנת חכמים וכן הא דנגזל נשבע ונוטל ומשום דאפי' ידיעה ליכא, הכא בנגזל היכא שנוטל בלא שבועה הוי מצד שהיא עדות המתקיימת בידיעה בלא ראות, וא"צ לתק"ח, ועכ"פ מוכח ממ"ש בלשון הרמב"ם אין הנזקין משתלמין ואין חייבין בכופר ואין הבהמה נהרגת אלא בראיה ברורה ובעדים הכשרים להעיד", דהוי כדין הריגת הבהמה דכמיתת בעלים כך מיתת השור (סנהדרין ד' ט"ו) ולא ע"י אומדנא (ואס"ד דקמ"ל שלא תאמר הואיל כו' ודממילא ה"ה דמש"ה אדרבה סד"א שא"צ ראיה ברורה, עכ"פ לא הו"ל להקדים זה קודם שכתב דבעדים כו'), ומשום דה"ה תשלומי נגיחת השור אין החיוב מעצמו דהא נגח ואח"כ הפקיר פטור, ולא דמי לחיובי ממון דעלמא, (ולכאו' הי' ג"כ מקום לומר דמ"ש "וזה מועד ליגח היינו שידוע שכבר נגח ג"פ ומ"מ לא הועד בב"ד, וע' ב"ק ד' כ"ד וד' מ"א, ותשלומי פ"נ קנסא פשיטא דלא הוי קודם העמדה בדין ועמ"ש התוס' ד' ל"ג ובמכות ד' ה', אך מסתימת הלשון מוכח דה"ה במועד ממש) ומש"ה לא ביאר בדבריו דדוקא מצד אומדנא כזאת אינו מתחייב משא"כ כשיש אומדנא ברורה וכחילוק התוס' בשבועות ד' ל"ד, ומשום דלא ס"ל להרמב"ם כהתוס', דא"כ קשה דהא משכחת אומדנא בד"נ לכ"ע והוצרכו לתרץ בדוחק דהומ"ל ולטעמיך ולהרמב"ם א"ש ועמ"ש הרמב"ם פ"ה מחובל דקנס קנסו חכמים שיהא הנחבל נאמן ונשבע (ודלא כהראב"ד שאינו בתורת קנס) וא"כ י"ל דה"ה מ"ש בהלכה ה' היכא שנוטל בלא שבועה הוי בכלל הטעם הקודם, או דס"ל דאפי' תשלומי נזק חבלה לא דמי לדין נזקי בהמה והנה אי נימא הכי ליכא הכרח מדמהני שודא דדייני אפי' לרבנן דר' אחא, שאין ענין שודא תלוי בהא דאזלי' בתר אומדנא, ושפיר י"ל דס"ל להרשב"ץ שיש להוכיח מדמהני שודא אפי' להפקיע מאחרים, דאזלי' בתר אומדנא כה"ג

ובת' הרא"ש שם הביא "מההיא אומדנא דמר זוטרא חסידא דאיגנב כסא דכספא מאושפיזי' חזייה לההוא בר בי