דבר אליהו (קלאצקין) קכז

דאיסורא ושהבעל אומר ברי שמשועבדת לו ודוקא כשלבה נוקפה ליכא שעבודא (וכעין מ"ש ד' ס"ד כשמאיס עליה), ולזה התם הדבר תלוי במה שלבה נוקפה (כמו באשם תלוי וע' כריתות ד' כ"ד) משא"כ כשברי לה שהאמת כדברי אלו העדים שמעידין שמת בעלה ועכ"פ לא מוכח מפרש"י לומר דגם בעלמא מהני אומדנא שלה לענין שאם ניסת ל"ת

וע"ש מ"ש הרשב"ץ ממ"ש בב"ב ד' נ"ח דא"ל ר' בנאה זילו חבוטו קיברא דאבוכן כו' שדן ע"פ אומדן דעתא, ולכאו' התם לא הי' ענין הוצאה מיד המוחזק, ואפשר שהשכ"מ נתן במתנה לאח"מ לבנו המתנהג כשורה וע"י עצת ר' בנאה נתברר מי התנהג כשורה, וגם הא כל מה שהוצרך לומר דכל נכסי לחד ברא היינו לפי שידע שלא יתברר הדבר מי הוא בנו, ואם יתברר אין צורך בדבריו, וכיון שידע והבין שלא יתברר, לאיזה תועלת אמר "כל נכסי לחד ברא", וכיון שאין אדם מוציא דבריו לבטלה ובפרט קודם מיתתו, ממילא הוי כאילו פירש בדבריו שנותן במתנת שכ"מ לאותו הבן של אשתו שע"פ אומדן דעת ב"ד הוא בנו, וכאילו פירש בדבריו שנותן במתנה ע"פ אומדן דעתא של ר' בנאה, והגם שלא ידע בעצמו לאיזה מהבנים הוא נותן, הוי כעין המשעבד עצמו לכל מי שיוציא השטר, שהביא הרא"ש מדמצינו בכתוב והיה אשר יכנו יעשרנו וגו', ובב"ב ד' קמ"א המבשרני במה נפטר רחמה כו', ובסוכה ד' מ"ב כל מי שמגיע כו', וה"נ למי שיתברר ע"פ אומדנא (ולא הוי תולה בדעת אחרים לגמרי) וע' קצה"ח סי' ס"א, וע' בת' הרא"ש כלל ס"ח אות כ"ג שהוכיח ג"כ מעובדא דר' בנאה אך בעובדא דהרא"ש מסייע חזקה מה שהי' חייב לבעל השטר ושלא נפרע וע' בחו"מ סי' ס"ה סקי"ז משא"כ הרשב"ץ שכתב שר' בנאה דן באומדן דעת להפקיע מאחרים וליתנה לזה, והרשב"ץ בעצמו כתב שאפי' תאמר שאין כאן הוכחה שהוא בנו אבל אמד בדעת של זה המת שכיון שהוא מסופק איזה מהן בנו וא"א לעמוד על ספק זה לעולם ולא רצה ליתן נכסיו אלא לא' מהם בודאי אומדן דעתא הוא שלאותו שהוא חפץ ביקרו ובכבודו נותן נכסיו אפי' אינו בנו ולא למזלזל בכבודו לעשות חבוט בקברו אפי' הוא בנו ודומה לשודא דדייני גבי נכסי לטוביה", וא"כ לא מוכח מזה אלא דאזלי' בתר אומדן דעת של הנותן וכמ"ש בב"ב ד' קמ"ו, משא"כ היכא שלא נתברר גוף הענין לא אזלי' בתר אומדנא וכדקיי"ל סי' ת"ח וכמ"ש בסנהדרין ד' ל"ז ובנידון דהרשב"ץ הא לא נתברר שמת אלא ע"פ אומדנא וגם שאני הא דר' בנאה דאיכא תרתי דמלבד האומדן דעתו של המוריש יש גם האומדנא שהוא בנו וכמ"ש הרשב"ץ משום שרוב ממזירים עזי פנים (וע' ס"ח סי' רל"ב בשם ר"ס גאון. ועמ"ש באה"ר סי' ט"ו בההיא דחולין ד' י"א) ובלא"ה עדיף מאומדן דעתא בעלמא, דכיון שבודאי לא הוציא דבריו לבטלה והוא ידע שלא יתברר הדבר לעולם, בהכרח היתה כוונתו שינתן ע"פ אומדן דעת של ב"ד, אך י"ל דכמו"כ אפשר שהיתה כונתו שלא ינתן לשום אחד מהם ועי"ז תהא אם הבנים מוכרחת לגלות ולברר מי הוא בנה מבעלה שתחפוץ בטובתו שג"כ הוא בנה, וע' סי' רפ"א סעי' ג' דכשאמר לא יירש שמעון וראובן יירש הכל דבריו קיימים, וממילא כיון די"ל שכאו"א הוא מהרוב כבר נסתלקו מהירושה אך ז"א, דמה שמועיל הסילוק היינו רק מצד מה שאמר שראובן יירש, והכא אי נימא שאין האומדנא מבררת דהוי של זה, ממילא ל"מ הסילוק וא"כ נכסים בחזקת יורשין. ומצד נאמנות האב ל"ש כאן, ובפרט שלא הגיד ביחוד מי אינו בנו ושאמר כן רק מצד מה ששמע מדביתהו ועכ"פ מוקשין דברי הרשב"ץ, דהא לפמ"ש בעצמו די"ל דהוי מצד אומדו דעתא של המת ושהי' בתורת מתנה מוכח מזה רק דאמדי' דעתו של הנותן ולא לענין שהאומדנא מבררת המעשה, ומכ"ש לפמ"ש הרשב"ץ מקודם דאפי' לר' אחא דגמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו כו' ה"מ בחזקה דאיתא קמן. וא"כ מכ"ש דלא מוכח מההיא דר' בנאה ובדברי תשו' הרא"ש יש לפרש דס"ל דר' בנאה דן רק מצד אומדן דעתא שהוא בנו, ולא מצד אומדן דעת הנותן, ומשום דאפשר שהיתה כונתו שלא ינתן עד שיתברר ע"י האם ולא היתה כונתו בתורת מתנה ורק שלא ירדו לנכסים עד שיתברר וע"ש בלשון הרא"ש שכתב "וכן בכמה מקומות הלכו חכמי הגמ' בתר אומדנא דמוכח גבי שטר מברחת כו' וההוא גברא דזבין נכסי' אדעתא למיסק לארעא דישראל וגמל האוחר בין הגמלים ודבר זה יש לו עיקר מדברי קבלה מאב לחכמים אשר צוה ליתן לה הילד החי", וא"כ מוקשה דהא קיי"ל כרבנן דר' אחא דגמל האוחר בין הגמלים כו' לא אמרי' שבידוע שזה הרגו, וכמ"ש ברמב"ם וטוש"ע. משא"כ הא דאזלי' בתר אומדן דעת המוכר והנותן דהוי אליבא דכ"ע וכן מ"ש הרא"ש ממ"ש תנו לה את הילד החי ע' מכות ד' כ"ג "שיצתה בת קול ואמרה היא אמו" והגם דלא בשמים היא מ"מ מהני לברר היכא דהוי גילוי מלתא בעלמא (וע' שבת ד' ק"ח חולין ד' ל"ו וחולין ד' ה' תד"ה ע"פ הדבור), וליכא הוכחה אלא לפום הס"ד דקאמר "שלמה נמי מדהא קא מרחמא כו', ודהגם דאדרבה עי"ז שתקח לה הילד תהא מוכרחת להניקו ולכלכלו, מ"מ איכא לאם הילד צערא דגופא, וכן מהא דקאמר "מנא ידע דילמא איערומא מערמא" מוכח דלולי חשש הערמה, הי' זה כבירור גמור, ועפ"ז צ"ל דמ"ש בר"ה ד' כ"א ביקש קהלת לדון דינין שבלב שלא בעדים כו' היינו דוקא מה דגזה"כ שצריך עדים, משא"כ היכא שצורך העדים הוי רק כדי לברר הדבר, אך ז"א דהא כמו"כ קאמר שבקש לדון שלא בהתראה, ועכצ"ל דהיינו משום שלא נתנה התראה אלא להבחין כו', ואולי יש ליישב בזה מ"ש הרמב"ם פי"ב מסנהדרין ה"ב ובכ"מ דס"ל להרמב"ם דגם לרבנן דריב"י הויא התראה כו', ועפ"ז י"ל דמוכיח כן הרמב"ם ממה שביקש קהלת לדון שלא בהתראה דעכצ"ל דהיינו לפי שביקש לדון דינין שבלב ולהבחין בין שוגג למזיד, ועפ"ז משמע דגם מה שביקש לדון שלא בעדים היינו היכא שצורך העדים הוי כדי לברר הדבר וא"כ שפיר הביא מזה הרשב"ץ שאין דנין ע"פ אומדנא, וכן הביא ממ"ש במדרש קהלת (עה"כ אי לך ארץ שמלכך נער) שלא הזכירו לשבח שלמה המלך שדן דין ב' נשים מאומד, ומשום דמהש"ס דמכות הי' מקום לומר להיפוך, לזה הביא מהמדרש, ואינו סותר למ"ש הש"ס דמנא ידע "דילמא אערומא מערמא", משום דלולי חשש הערמה הי' זה כבירור לכ"ע והיכא דהוי אומדן דעתא לכ"ע אזלי' בתריה, ודוקא מצד שלא נתברר לכ"ע ורק לשהמע"ה הי' אומדנא ע"פ רוה"ק, לא הי' רשאי לדון אלא במה שאחרים רשאים, ומיושב ג"כ מ"ש "שלמה נמי מדהא קא מרחמתא" כו', וכן יתישב בזה שאין ד' הרשב"ץ סותרין למ"ש הרא"ש להיפוך שיש ללמוד מההיא דשלמה דאזלי' בתר אומדנא, די"ל דהיינו היכא דהאומדנא הוי לכ"ע, וכחילוק הרשב"ץ, ושמצד זה דן שלמה מצד האומדנא שלו, ומצד שלא הי' אומדנא לכ"ע לא הזכירו זה לשבח, ואס"ד דאפי' אומדנא דכ"ע ל"מ לא ס"ד דשלמה לעשות כן קודם שיצתה ב"ק בפרט שתצא עי"ז תקלה שיבאו לדון ע"פ אומד והנה עפ"ז עכצ"ל דכמו"כ מ"ש הרשב"ץ בלשונו "דבפ' אחד ד"מ אמרי' בהדיא דד"מ שויין הן לדיני נפשות שאין דנין בהם מאומד היינו דוקא היכי שאין האומד ברור לכ"ע (וברשב"ץ שם מקודם הביא ההיא דר' אחא לדינא) ומ"ש הש"ס שם כמאן כר' אחא כו', היינו משום דלהס"ד אליבא דר' אחא הומ"ל דה"ה כשיש