דבר אליהו (קלאצקין) קה

ה"נ אין מוטל על ב"ד לעשות לתקנת אשה שהלכה לה ונאבד זכרה, ואין לעכבו מלהנשא (ועי"ז אפשר ג"כ שתחזור בה האשה ולא ימצא הראוי' לו) שיוכל לבא עי"ז לידי מכשול, והגם דשאני התם דהוי טעם החילוק משום שב"ד לא ימצאו מי שיתרצה להיות אפוטרופוס לדוקנני. ובנמ"י בשם הרא"ה דכיון שאין דרך לטרוח בנכסי גדולים חיישי' שהמתרצה יפסיד הנכסים, ולא שייך זה החילוק הכא שהב"ד בלבד בכח התקנה והאיסור עושין לטובת ותקנת האשה האבודה, וכמו"כ לא מוכח מהא דפרש"י (ב"מ ד' ל"ט ד"ה אפוטרופא) דבשלמא ליתמי איכא דשמע להו והוי אפוטרופוס לדבר מצוה אבל לדקנני לא שמעי להו", דלדקנני ליכא מצוה, ודדוקא שוטה שדינו כקטן ומעמידין לו אפטרופוס, איכא מצוה לטרוח לתקנתו, דז"א, דאטו יתכן לומר דליכא מצוה לגמול חסד עם השבוי או בורח מחמת סכנת נפשות דהוי בכלל מצות השבת ממונו שלא ילכו נכסיו לטמיון, וע' סמ"ע סקי"ד דבמה שעומד לתלוש ולקצור מצוים בנ"א לגמול חסד אף עם הגדולים, וא"כ יפלא הדבר, למה יגרעו מיתומים דעבידו אנשי דטרחי בעבורם טורח מרובה בשביל המצוה "ובההוא הנאה דקא נפיק עלי' קלא דאינש מהימנא דהא סמיך עלי' בי דינא" (ע' גיטין ד' נ"ב), ואא"ל טעם החילוק דמשום שאין מורידין קרוב לנכסי קטן. מוטל יותר על האיש שאינו קרוב, דז"א, דהא גם שוטה כקטן לענין זה, לזאת ההכרח לומר לכאו' טעם החילוק, דנהי שב"א מתרצין לטרוח טרחא מרובה בשביל המצוה ובההיא הנאה כו', דמש"ה "משום שבועה לא אתי לאמנועי", אכתי דוקא ביתומים קטנים לא מסתפי האפוטרופוס כ"כ דלכשיגדילו יבאו עליהם בטענות ותביעות, כיון דהיתום אינו יודע במילי דאבוה והשוטה דומה בענין זה לקטן משא"כ בשבוי וכה"ג דמסתפי אינשי טפי דכשישוב השבוי לביתו אפשר שיבא עליו בטענות ותביעות ולזות שפתים, או משום שיותר יכמרו רחמי האנשים על יתומים קטנים שהן במקומן ומרגישין יותר את מחסורם משא"כ על השבוי במרחקים שהוא נשכח מלבם [וגם ע' שבת ד' קנ"א דליקדמו לבניך ע"ש) ודמש"ה לדקנני לא שמעי אינשי לב"ד לטרוח הרבה בעבורם. וא"כ לא מוכח מזה שיש לחלק גם היכא שתלוי הדבר רק בתקנות ב"ד ואינם צריכין לסיוע וטורח אנשים אחרים, אך אכתי מתבאר ממ"ש שהיורש יכול למחות שלא למנות אפוטרופוס, הגם שפסק מקודם "דמיהו אם הי' כאן מי שרוצה להיות אפטרופוס לתקנת השבוי מעמידין אותו ואין תקנה גדולה מזו, ודלא ס"ל החשש "שמא להפסיד הנכסים הוא רוצה" ודמ"מ יכול היורש למחות ביד ב"ד שלא יפסידו לו בדבר שאינו מצוי ואינו מוטל עליהן. ולא אמרי' דדוקא מצד שלא ימצאו מי שיתרצה להיות אפוטרופוס, אין ב"ד מצוין לבקש ע"ז, משא"כ כשיש מי שרוצה בזה, ועכצ"ל כמ"ש הנמ"י שאין לנו לעשות תקנה שיהא אפשר שיהא קרוב זה נפסד בה דאפשר שמת המוריש", הרי דהגם דאוקי בחזקת חיים מ"מ כיון דאפשר שמת ושיפסיד היורש אין לתקן כה"ג, וה"נ י"ל דכיון דאפשר שמתה האשה ובפרט בנ"ד שהיתה חולנית מסוכנת, אין לתקן לעגן הבעל ולהכשילו בהרהורי עבירה וכדומה. ובכה"ג לא תיקן רגמ"ה

והנה מ"ש בב"ש סי' ט"ו ס"ק כ' ור"ס קנ"ח דבזה"ז שיש חר"ג אין ע"א נאמן לומר שמתה אשתו לכאו הוא סותר למ"ש בעצמו ס"א סקכ"א דבזה"ז אינו אלא מנהג' שנהגו להחמיר, ועכצ"ל דמ"ש שאין ע"א נאמן, היינו לומר שצריך היתר ק"ר [ואא"ל דהיינו לענין שאם נשתדך ואח"כ נתברר ששקר העיד, חוזר וניעור האיסור, משא"כ בעלמא היכי שכבר נשתדך וקשר עצמו בקנס וכמ"ש הפ"ת סקט"ז שאין לשון הב"ש סובל זה, ואפי' אילו הי' הע"א נאמן, בטל ההיתר למפרע כשמתברר ששקר העיד וכעין מ"ש ביבמות ד' צ"ב דאין זו הוראה אלא טעות, וכמו"כ א"א לפרש דנ"מ שאין ההיתר אלא בתורת דחוי, וכשמוצא מי שתתרצה שאם תשוב הראשונה תתחייב השנייה להתגרש, וכן בדרך מ"ש הב"ש סי' כ"ו סק"ב, כל מה דאפשר בלא דיחוי עבדינן דכל כי האי הו"ל להב"ש לפרש] ועכ"פ צריך היתר ק"ר גם כשיושב בלא אשה, והגם דאיכא ע"א דעדיף מספק השקול שמתה אשתו. אך י"ל דמיירי כשלא עבר זמן רב משעה שנעלמה והגם דקי"ל ביו"ד סשצ"ב שצריך להמתין ג' רגלים, הא כשאין לו מי שישמשנו מותר לקדש מיד כו', משא"כ כשבר עבר יותר מי"ב חדש דבזמן מרובה הוי ענין עגון וחשש מכשול והרהור והשח"ז (וע' ב"ב ד' ל"ח בענין שיעור הזמן שיתודע במדינה אחרת וע' ברכות ד' נ"ח שאחר יב"ח משתכח מן הלב), וכן יש לצרף מ"ש המרדכי בשם הר"א מורדן דממ"ש משאל"ס אשתו אסורה ולא אמרו שאסורה לעולם ש"מ דלאו לעולם קאמרי, ומצד זה התיר אשה שנתעגנה ארבעה שנים. ונהי דלא קיי"ל כוותיה להקל באיסור א"א החמור עכ"פ יש לצרף זה להקל בענין איסור חרגמ"ה ועמ"ש התה"ד סי' קל"ט שבזמנינו אפי' אדם בינוני אם איתא דחי הו"ל קלא טפי מצו"מ בזמן הש"ס ע"ש. והנה מ"ש חה"ג זצ"ל בבר"י להוכיח ממ"ש הב"ש סי' קס"ה דס"ל להב"ש דאפי' במקום מצוה אין היתר לחרגמ"ה, כבר בארתי במק"א [סי' מ"א] שאין הכרח לומר דהב"ש סותר למ"ש בעצמו להקל. ודי"צ דשאני התם שאין הדבר ברור לב"ד שמכוין לשם מצוה ודלמא מכוין ביבום לשם נוי וד"א דכה"ג ליכא מצוה אפי' לרבנן דאבא שאול כמו שבארתי שם והנוד"ב כ' דלא כהב"ש (ולפמ"ש י"ל שגם הב"ש מודה להקל בעובדא דהנוד"ב) ושאין דין חרגמ"ה כשל תורה, וי"ל דלא חמירא מאיסור דרבנן דהגם שכל העובר על דבריהם כו' ופורץ גדר וגו' וע' פסחים ד' נ"א תוד"ה אני, בכ"ז לא הוי כאיסור תורה וספיקא לקולא (ולא אמרי' דממילא הוי כחובל בעצמו או כמקלל עצמו דהוי באיסור לאו. ועמ"ש התוס' ב"ק ד' פ"ב דאי בעי למיקם כו' ובספרי אמ"ש שם), ומ"ש התוס' במוע"ק ד' י"ד תד"ה מה דאיכא עשה, היינו משום דהא דאי לא ציית דינא משמתינן ליה, הוי בכלל מ"ע דדינין הקמת שופטים ושוטרים, והכפייה הוי בכלל המצוה, ודאס"ד שאינו נוהג נדויו ברגל לא היו דנין אז, ומש"ה כתבו התוס' שיש כאן עשה דרבים, וכן מ"ש התוס' דנדוי דחי ללאו דמקלל חבירו שייך דוקא היכא דהנדוי משום דלא ציית דינא (וכמ"ד דאיכא לאו בכל גונא. א"נ משום שגם שאחר ששב וציית דינא. אין הנדוי מתבטל מעצמו, משא"כ לטותא דמי שפרע דהוי רק כ"ז שאינו עומד בדיבורו) משא"כ בחר"ג וכה"ג דאפי' למ"ד יש ברירה, וכן הגם דהוי כעין המשעבד עצמו לכל מי שיוציא השטר. אכתי כיון שהדבר תלוי ברצונו ואיהו הוא דפשע אנפשיה שעובר על תקנת חכמים, בודאי ל"ש בזה ענין איסור מקלל חבירו (וע"ש ברא"ש בבעיא דלא איפשיטא דהוי לקולא, וגם להראב"ד דוקא משום דאיפשטא במקום אחר ומשום דפרטי האיסורין כגון נעילת הסנדל, אינן בכלל המצוה של תורה), משא"כ בענין תקנה בעלמא [ודאינן בענין של ממון שמטעם כח הפקר ב"ד הוי כשל תורה], וממילא הגם דקיי"ל שחל גם על הדורות הבאין [וכמ"ש במק"א (סי' מה) דמדלא קאמר הש"ס בהא דכתיב וישבע יהושע בעת ההיא לאמר ארור האיש וגו', דאא"ל דתרתי עביד להו "דמי כתיב וארור", עכצ"ל דגבי יהושע שפיר י"ל דהגם שהשביעם ג"כ מצד שהשבועה חלה על אותי הדור. מ"מ כיון שגלוי וידוע להכתוב שהאיש שיעבור ויבנה את