דבר אברהם - ג סז

בה קידושין הוי בכלל ולקחה ויש ליישב דהכא כונת התוס' היא משום דהאיסור הוה קל דתפסי בה קדושין משא"כ התם דהאיסור הוי חמור ולא תפסי בה קדושין מחמתו אלא דבשעת הקדושין עדיין אין כאן דבר האוסר. ובדברי התוס' התם יש להעיר עוד במ"ש ואע"ג דאסורה לכל אדם אפי' לר"א מדרבנן עד שימות המגרש או הפלוני דחיישינן שמא תנשא לו לאחר שתתאלמן או תתגרש כו' מ"מ לוי דקתני נמי דאי כדאמרי' לקמן קשה דלתני נמי להך, שהיו יכולים לדקדק עוד יותר ולהקשות אף למאן דלא תני דאי וכגון שהיו האחים כהנים והאשה היתה מפסולי כהונה והאח שנשאה הי' חלל, ובכה"ג לא חיישינן שמא ישאנה כי היכי דלא חיישינן באבא ואביך משום שאסורה להם ובודאי דאין לחלק בין אסורה באיסור כרת ובין אסורה באיסור לאו

והמהרש"ל תמה דהכא כתבו התוס' דחיישינן שמא תנשא להפלוני בגיטין ריש המגרש [דף פ"ב ע"ב ד"ה שר"א] כתבו דלא חיישינן שמא תנשא ולא דמי ללא תבעלי דחיישינן שמא יבעלנה באונס. ולדעתי ניחא פשוט דהתם הנושא הוא אינש דעלמא אבל הכא הוא אחי הנאסר מהמגרש ואם תתאלמן מהמגרש וימות אחיו הרי יבמה נקנית בע"כ ואין חילוק בינה ובין לא תבעלי וא"כ אסור אחיו לישאנה שמא ימות המגרש קודם ואח"כ הוא עד שיש לתמוה על המהרש"ל שלא הרגיש בזה. ועפי"ז יצא לנו דין חדש דאף לר"א לא תנשא אלא לאיש שהו זר להנאסר אבל לאחי הנאסר לא תנשא אף דאמר ע"מ שלא תנשאי דחיישינן כמ"ש. ולכאורה אכתי הי' אפשר לצדד לקיים דברי המהרש"ל כיון דהתוס' קיימי השתא דע"מ לאו שיורא הוא א"כ כיון שישאנה בע"כ אשתכח דהוה אשת איש מעיקרא ולא תפסי בה כלל קדושי אחיו ולאו יבמתו היא ולא תפסי בה קדושי בע"כ. אבל זה אינו דהא בע"כ צריכין אנו לאוקמי דאיכא עוד אחים שהמגרש לא אסרה עליהם דאל"כ אינו בצרת צרה וכיון שכן בודאי אסור לו לקדשה שמא ימות המגרש קודם ואח"כ ימות הוא וייבמנה אותו האח שמותר בה ואח"כ ימות גם זה וייבמנה בעל כרחה האח ההוא שאסרה עליו המגרש ואף דיש עוד לצייר שיקדש חוץ מאחיו שלא אסרה עליהם המגרש וכשימות לא יוכלו הם ליבמה בע"כ דלגבי דידהו לאו יבמה היא וכיון שלא תהא מקודשת להם א"א לה לבוא לידי יבומין וקידושי בע"כ של האח הנאסר מהמגרש, מ"מ הרי התוס' קיימי הכא על מתני' לחוד דקתני בה רק בגט אבל בקדושין אימא לא מהני כלל חוץ כדמבעיא לי' באמת לר' אבא בגיטין (פ"ב:) בקידושין היאך תיבעי לר"א כו' וסלקא לר"א באיבעיא ורצו התוס' להקשות דאף אי נימא הכי תקשי ולא נחתו השתא לחוץ בקדושין. תדע דבתר הכי מקשי מחוץ בקדושין אבל השתא לא איירי אלא בחוץ דגט ונמצאו דברי התוס' נכונים. תו כתבו התוס' התם דאי מודו רבנן לר"א בקדושין וכו' ליתני אשת איש דמשכחת לה אפילו לרבנן כגון שבא ראובן וקדשה חוץ משמעון ובא שמעון וחדשה סתם ומת שמעון ונפלה לפני לוי אחיו וכו'. ותירצו דלא הרינן לגבי' אשת המת דכבר נאסרה עליו [לפני קדושי אחים] ולכאורה אפשר לאוקמי כגון שקדשה אחיו תחלה חוץ מראובן ואח"כ קדשה ראובן ולא שייך תירוצם (ואולי לא תפסי קדושי ראובן אלא לאוסרה על האת המקדש שהיתה מותרת לו אבל להני שהיו אסורים משום א"א מצד המקדש הראשון אינה נאסרת השתא משום א"א מצד מקדש השני ועיין דף פ"ד ע"ב וכ"ת קסבר האי תנא נישואין הראשונים מפילין וצע"ק

ולפום קושיא בתרייתא של התוס' צ"ע דהא דאמרינן להלן דף י' ע"ב אמר לי' ר"ל לר"י ללוי דאמר דאי נמי קתני ליתני החולץ ליבמתו וחזר וקדשה ומת בלא בנים כו' א"ל לפי שאינה בצרת צרה והרי ה"נ משכחת לה כגון שקדשה ראובן חוץ משמעון ולוי אחיו ומת ראובן וחלץ לה יהודה אחיו ונשאה שמעון שאינה אסורה לו דכיון שאמר ראובן חוץ ממנו לא הויא לגבי' אשת את כלל כמ"ש התוס' גיטין (דף פ"ב ע"ב ד"ה אפילו) וז"ל אבל אי אשת שני מתים דאורייתא כו' כגון שקדש ראובן חוץ משמעון ולוי אחיו כו' שאשת שני מתים לא נאסרה ללוי שלא אסרוה עליו כו'. עכ"ל **(הערה: ואגב אעיר כאן גיטין (דף מ"ג ע"א) חצי' שפחה וחצי' ב"ח שנתקדשה לראובן ונשתחררה וחזרה ונתקדשה לשמעון ומתו שניהם מתיבמת ללוי ואין אני קורא בה אשת שני מתים וכו' וראיתי בס' אבני מלואים סי' מ"ד סק"ד שהביא משם הפנ"י שהקשה דאכתי משכחת לה אשת שני מתים בשלא נשתחררה ויתרה ונתקדשה לשמעון דקדושי שמעון נמי תפסי בה כיון שאין חייבים על קדושי ראובן אלא משום לאו הוי אשמעון כחייבי לאוין דעלמא דקדושין תופסים בה. ותירץ דהא דקיי"ל קדושין תופסים בח"ל היינו בח"ל דעלמא אבל ע"י קדושין בלא"ה לא משכחת קידושין אחר קדושין דכיון שתופסין קדושי ראובן הרי היא ברשותו ואין לה יד לקבל קדושין מאחר. וכתב ע"ז הא"מ שנעלמה ממנו סוגיא דפ' האומר דשקיל וטרי הש"ס באשת איש מנלן דלא תפסי בה קדושין עד דגמיר לה מהקישא דאחות אשה וכו'. ולדעתי יש להמליץ על דברי הפנ"י דלמאי דנימא דהא דלא תפסי קדושין בא"א הוא משום חסרון הקנין שכבר קנוי' ועומדת לאחר ואין מקום לקדושי שני לחול, הרי אם יקדשו שניהם בב"א תיקדש לשניהם ולא שייך לומר כל שאינו בזא"ז אפילו בב"א אינו שהרי לאו דינא הוא שאין קדושין תלין בזא"ז כי היכי דנימא דגם בב"א אינו אלא דאין כאן אשה פנוי' את מי לקדש וא"כ בב"א שיש את מי לקדש שפיר מקודשת דאלו יצוייר שבזא"ז תהא אותה המציאות עצמה שיש בב"א דהיינו שבזא"ז יהא מקום לקדושין על מה לחול אה"נ דהוו הקדושין חלין אף בזא"ז ונמצא דבב"א דמי לזא"ז אלא שהמציאות משתנית ובזה לא שייך לדון כל שאינו בזא"ז כו' כמו שביארו התוס' גיטין דף מ"ב ע"א ד"ה הא דאמר חצי חצי: (ובחוגי הלומדים ידועים הדברים הנפלאים שעד"ז יישב רבנו הגאון מאוה"ג מוהרח"ס זצ"ל את דברי הרמב"ם פי"ג מנדרים הכ"ב דקיים ומופר ליכי בב"א קיים והיא איבעיא בנדרים (דף ס"ט ע"ב) קיים ומופר ליכי בב"א מהו, ת"ש)**.