דבר אברהם - ג סד

הן אמנם דסוגיא ערוכה היא בקידושין (דף כ"ב ע"ב) אלא מעתה שפחה כנענית תקנה בביאה כי קאמרינן זה נהנה וזה מצטער הכא זה נהנה וזה נהנה הוא שלא כדרכה מאי איכא למימר אמר ראב"א דמן אחא מאן לימא לן דלאו הנאה אית להו לתרווייהו ועוד משכבי אשה כתיב הקישה הכתוב כדרכה לשלא כדרכה. ופי' ומזה מוכח דאית לה הנאה כדאמרינן בב"ק (דף ל"ב ע"א) ונכרתו הנפשות העושות מקרב עמם הנאה לתרווייהו אית להו דליכא לפרש דכשם שלא קנה כדרכה ה"נ שלא כדרכה דמאי שייטא דהיקשא דביאות לענין קנין שפחה דלאו מדין ביאה הוא קונה אלא מתורת שימוש ומאי שייך היקשא לכאן הא כדאיתא והא כדאיתא, אע"כ שהכוונה היא דמזה מוכח דאית לה הנאה), וכבר העיר ע"ז הגרעק"א ז"ל בגליון הש"ס שם. ולפי"ז למסקנת הסוגיא נקטינן דנהנית ולא קשה מתני' דיבמות. אבל עדיין יקשה לפי ההו"א דאינה נהנית היאך יפרנסו מתני' דיבמות, ואפילו לפי המסקנא קשה מירושלמי ר"פ הבא על יבמתו יבמה יבוא עליה כדרכה ולקחה לו לאשה שלא כדרכה ויבמה אפילו מן הצד, ומן הצד היינו כעין דרך איברים כמו שפי' בפ"מ וקה"ע (והנו"בי מהדו"ת חאבה"עז סי' כ"ג פירש מן הצד להעראה והוא תמוה מאד, וברידב"ז שעל הירושלמי פירש בדרך מוזר והנכון כמו שפי' הקה"ע וזהו כעין דרך איברים) דלא איתרבי ממשכבי אשה וא"כ מסתמא לית לה הנאה דליכא הוכחה ממשכבי אשה, וא"כ אפשר ליבומי כה"ג. ויותר מזה, דמסוגיא זו הן קשה על רש"י ותוס' שכתבו דבשלא כדרכה לית לה הנאה ובסוגיין מסקינן דאית לה הנאה, והנ"ל לומר, דעל מה שכתבנו דמהקישה הכתוב כדרכה לשלא כדרכה מוכח דאית לה הנאה כההיא דב"ק קשה דלא כן כתבו התוס' יומא שם דחיוב שעל הביאה אינו תלוי בהחלט בהנאה וקשה טובא מה שעמדנו בה מאי שייטא דהיקשא לכאן, וכן קשה הלשון ועוד דאם להוכחה באה דיש לה הנאה היינו כדאמרינן מקמי הכי מאן לימא לן דלאו הנאה לתרווייהו אית להו ולא שייך ע"ז לשון ועוד דמשמעו הפשוט הוא ועוד אפי' לא תימא דהנאה אית לה. ולכן נראה לי ברור דביאור הדבר הוא כך. דקנין דאיירינן בי' התם הוא קנין חזקה שבעבדים ופריך דשפחה כנענית תקנה בביאה שהוא משתמש בה, ובחזקה בעינן מלאכה שהיא כדרך עבדות כמ"ש הרא"ש שאם תפר לו בגדים או עשה לו אחת מן המלאכות לא קנאו. והוא משום דבעינן מלאכת שבדרך עבדות דוקא (כמו שבנעל גדר ופרץ בעינן דרך בעלים דוקא) משו"ה כתב הרמב"ן מובא בקרבן נתנאל שם שאם הוליך כליו אחריו למרחץ אע"ג דלאו שימוש גופו הוא מהני כיון דמלאכת עבדות היא. וזהו דמשני הש"ס כי קאמרינן זה נהנה וזה מצטער פי' דזה הוי דרך עבדות משא"כ זה נהנה וזה נהנה דאין זה דרך עבדות, והיינו נמי פירושא דתירוצא דהקישה וכו' פי' אפי"ת דאינה נהנית הרי הקישה הכתוב לכדרכה וכיון דלעניני ביאה ואישות הקיש הכתוב שלא כדרכה לכדרכה א"כ דרך אישות הוא וכיון שכן אינה דרך עבדות ולכן אין שפחה נקנית בה. ונמצא דאדרבא למסקנא אינה נהנית בשלא כדרכה והוא כרש"י ותוס'. וזה ברור ויפה לביאור הסוגיא מצד עצמה וליישוב דברי הראשונים ז"ל, וא"כ תבין לדידן א"כ אף למסקנא קשה במתני' דיבמות אמאי כופין אותו לחלוץ והא אפשר לייבם שלא כדרכה. ולפי דברינו הראשונים דביאה שלא כדרכה דלאו בת הקמת שם היא לא עדיפא מחליצה ואינה קודמת לה ניחא. ובר מו דין איכא למימר דכשם שאמרו בח"ל גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה ה"נ נימא גזירה שלא כדרכה אטו כדרכה

וראיתי להרשב"א ריש מכילתין שהביא ראי' ממתניתין דנודרת הנאה מיבמה למה שחידש שם דהיכא דדבר אחר מעכב מליבם לא מיקרי אינו עולה לייבום ומשו"ה שפיר עולה לחליצה, ת"ל והרי זו כנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה דתנן בפ' ב"ש כופין אותו שיחלוץ לה והרי זו אינה עולה לייבום דבר תורה דקיימא עלי' בלאו ועשה ואעפ"כ עולה לחליצה משום שדבר אחר גרם לה ליאסר עכ"ל. הרי שתפס דאינה עולה לייבום ד"ת ולא משום גזירה והשתא תקשה עליו מה שכתבנו דעולה היא ליבום ד"ת למסקנא דקידושין בשלא כדרכה ולהירושלמי מן הצד ומה שנתרץ להירושלמי משמש דיחוי לסייעתא דידי' ממתנית', ואולי י"ל דמ"מ יש הנאה של חימום הגוף ואפשר דלזה כיוונו התוס' יומא באמרם דאי אפשר שלא תיהנה קצת. בר מן דין קשה קצת לפי"מ שתפס הרשב"א ז"ל גופא להלן (דף כ' ע"ב סוד"ה אלא מעתה) דלמסקנא דח"ל רמיין לייבום ד"ת אתי קרא דרב גידל דיש לך יבמה אחרת שעולה לחליצה ואינה עולה לייבום לחייבי לאו ועשה כבה"ג. ומאי פריך דלא ליבעי חליצה ומאי סייעתא היא דאיסור דבר אחר ברם שאני, וא"כ בנידון דידי' משום דבר אחר דקא גרם נעשית לגבי' אשת איש והיכא שאינה עולה לייבום מצד איסור א"א אינה עולה גם לחליצה. ושמא סבר הכא דלא כדמסיק בדף כ' אלא דחייבי לאו ועשה אינן עולין לחליצה וצ"ע

ויש להעיר במתני' שאנו עסוקין בה, דהתוס' הקשו בלאחר ל' יום מבקשין ממנו שיחלוץ לה מה הוא מפסיד אם חולץ לה ולמה אין כופין כדי להתירה. (כנראה הוא משום דתנינן בתוספתא דב"ב פ"א בזה נהנה וזה לא חסר כופין על מדת סדום וכן מפורש בתוספות הרא"ש). והריטב"א ונמוק"י תרצו מפני שהוא יכול לטעון אע"פ שנתן לה גט אינה אסורה בחזרה ואולי תתפייס ותחזור לי' ואינו רוצה לאסרה עליו בחליצה. (הגרעק"א ז"ל בדו"ח הקשה ע"ז דהא שווי' על נפשה חתיכא דאיסורא. ויש לדחות שמא תאמר אמתלא). וקשה בבבא דנודרת הנאה מיבמה