דבר אברהם - ג סא

ז"ל דבפרק הבא על יבמתו אמרינן דאשה נקנית לבעלה בהעראה דגמרינן קיחה קיחה מיבמה כו', ותי' ז"ל שם דהתם בביאה שלאחר קידושין ולענין שתעשה נשואה דכיון שכבר היא קנויה ביאה כל דהוא גומרת בה אבל הכא בביאה דקידושין עסקינן ומשום דתחילת קנין הוא מסקינן דבעינן גמר ביאה. ואיכא למידק ביאה דקניא אחר קידושין היכי דמי אי דאיכא חופה ביאה למה לי ואי דליכא חופה כיון שביאת איסור היא דהא קיי"ל הבא על ארוסתו בבית חמיו לוקה אינו בדין שתקנה דהא בפרק ארבעה אחין אמרינן דאפילו למ"ד מאמר קונה קנין גמור מאמר דהתירא קונה מאמר דאיסורא לא קני כו', והעיר מע"כ דאיסור זה הוא מדרבנן ואם בשבילו לא תקנה הביאה ה"ג קידושי ביאה דעלמא יהו בטלין דרב מנגיד על דמקדש בביאה. לא דמי כלל דהתם איסור גמור והאיסור הוא בביאה גופה והכא רק משום פריצותא ואין האיסור בביאה גופה, ועוד דהתם בנישואין קנין פשוט הוא ואיכא למימר דאיסורא דרבנן מבטלו משא"כ ביאה דקידושין אע"פ שבם זה קנין מגדרי הקנינים מ"מ כרוך הוא גם עם איסורא דאמרינן דאסר לה אכולי עלמא כהקדש ומשוי לה לא"א אינו מן הדין שיבטל (ועוד יתרה בה, דבעדים רואין רק כדרך המנאפים זהו כבר גופה של פריצותא דנגדינן עלה ואפילו אם באמת לא יבעול ונמצא דבביאה גופא אין תוספת פריצותא). ואומנם דיש שיטה כזו דכל דמקדש בביאה קידושין בטלין מובאת ברש"י כתובות (דף ג' ע"א) ובודאי הוא מה"ט, אבל שיטה דחויה היא ורש"י כתב עלה דטעות גמור הוא ולא מצינו זאת בתלמוד. ואמנם לישנא קלילא נקט באמרו דלא מצינו זאת והפר"ח בהגהותיו הוסיף ואדרבא מצינו בבירור להיפוך בס"פ האשה שלום דבעי' גט כדאמרינן מאי קידש קידש בביאה ונותן גט וכן בפ"ק דסנהדרין דף י"א ע"א) גבי א' מכם קדשני בביאה והצריך ר"מ גט מכולן וכן במגרש את אשתו ולנה עמו בפונדק גיטין (פ"א ע"א) ובאמת אין אנו אחראין למשכוני נפשין וליישב שיטה דחויה מכל הראשונים אבל מכיון דנפק מפומיה דרש"י ז"ל רק בלישנא קלילא דלא מצינו זאת בתלמוד משמעותו דמקופיא דפירכא נמי לא נמצאה חביבא לן להראות פנים (אמנם פנים דחוקים) דיש מקום לדחות הסתירות קצת. ומתחילה נאמר דאע"גב דלל"ק כללא רבא כיילינן דאין טענת אונס בגיטין מ"מ נראה לכאורה דאיכא דוכתי דיחויב להיות יוצא מן הכלל ויש שם טענת אונס. דהרשב"ם בב"ב דף מ"ח ע"ב כתב דעיקר הענין הוא משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש והם אמרו דלא ליהוי קידושין ומתוך כך נמצאת מעצמה בעילת זנות. וזה שייך רק בקידושין דעלמא משא"כ במייבם אשת אחיו שאין בידו להתנות תנאים על ביאתו ולתלותה בדעת דרבנן דהא אפילו שלא מדעתו ולאונסו קני, וא"כ כשמוציא את זו בגט שורת הדין נותנת שיהא לו טענת אונס אף לל"ק. ואולי ה"ה גם בדפירש להדיא דלאו אדעתא דרבנן מקדש, ובזה יש עוד לישא וליתן). והתוס' שם בכתובות ד"ה תינח כתבו דהיכא דאיכא עבירה אין כח ביד חכמים לעקור ומשני דאפ"ה שויוה רבנן כו', ונראה ביאורם דאיסור פנויה דרבנן והם אמרו והם אמרו, וגם לפי"ז נמצא דבמייבם אשת אחיו שאני שאם יפקיעו קניינו הרי איכא עבירה דאשת אח ובכה"ג לא הפקיעו וממילא יש טענת אונס כשמוציאה. ואחר הנחה זו נאמר דבסוגיא דקידושין דמקדש בביאה איכא תרי לישנא וללישנא קמא מנגיד רב רק בלא שדיך. ואיכא למימר דלישנא קמא בכתובות דאין טענת אונס סבר כלישנא קמא דקידושין, ולפי"ז בדלא שדיך בטלו הקידושין ובשדיך לא בטלו (וממילא יש טענת אונס). ואיכא למימר דבכל הני דאצרכוה גיטא אוקמי לה בעלי שיטה זאת בכתב (ובמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדק כו', אפשר דלעולם הוי כשדיך.) ואי בעית אימא אף ללישנא בתרא דרב מנגיד אף בדשדיך והקידושין בטלין, אמנם התוס' שם כתבו דבין בעדי ביאה בין בעדי יחוד איכא פריצותא ור"ל דבעלי השיטה הנ"ל יסברו דבעדי יחוד ליכא פריצותא ואין הקדושין בטלין ואוקמי' להנהו דאצרכוה גיטא בעדי יחוד. והדוחק שבדברים מבואר, דנמצא שהיוצא מכללא דאין טענת אונס מרובה על הקיים. ובכדי למעט בשיעורא דיוצא נאמר עוד דסברי דבין בלא שדיך ובין בשדיך בין בעדי ביאה ובין בעדי יחוד איכא פריצותא ומנגיד ובטלו הקידושין, אבל זהו רק אם ידעו שהעדים רואין אבל אם לא ידעו ליכא פריצותא. והנה בשו"ע אה"ע סי' מ"ב מבואר דבלא ראו המקדש והמתקדשת את העדים לא הוי קידושין ועי' בח"מ שם ס"ק י'. ואיכא למימר שוב דבהנהו דאצרכוה גיטא מיירי בכה"ג. עוד זאת דמרשב"ם ותוס' ב"ב שם מבואר דאם אמר כדמו"י וקידש אדעתא דרבנן אי"צ להפקעה ורק בלא קידש אדעתא דרבנן באנו לידי הפקעה, ולפי"ז היוצא מכללא דאין טענת אונס מועט ואינו מצוי כלל דהיינו בדלא ידעי שהעדים רואין ובדלא קידש אדעתא דרבנן. ועל מה שאמרו בסוגיא דקידושין שם נגדיה כרב ואצריך גיטא כשמואל שמזה השיגו הראשונים ז"ל על שיטה זו ידחקו לומר דזהו רק בקדיש בשוקא ולא בביאה, ומקום יש לחלק בסברא. ובשולי דבריו הקשה מע"כ בעצמו מיבמות נ"ב ואם בעלו קנו והא רב מנגיד כו', הרי דהוי קידושין. אמנם זה יתיישב עם מ"ש למעלה דבביאת יבמה אין הפקעה. ואגב ארשום בזה הערה קטנה ממה שאני עומד עתה במה שהביא הא"מ סי' א' סק"א משם המהרי"ט שהקשה אשיטת ר"י ברזילי דקטן שקידש לו אביו אשה צריכה גט דזכין לאדם שלא בפניו מהא דקידושין (דף י"ט ע"א) בעי ר"ל מהו שמייעד אדם לבנו קטן כו', אמר ר' זירא ת"ש איש פרט לקטן אשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן ואי אמרת מייעד אם כן מצינו אישות לקטן כו'. א"ר אשי הכא ביבם בן תשע שנים וכו', ולהר"י ברזילי הרי יש אישות לקטן ע"י זיכוי. ור"ל דאף דזכות גמור