דבר אברהם - ג ס

בב"א דליכא ביטול מצות יבמין עכ"ל, והרשב"א בחי' דחה שם דבריהם דכיון דקיימינן אליבא דמ"ד אין זיקה וחייש לאיחלופי הכא נמי ניחוש דילמא מחליף ומקדש שלא בב"א או דילמא יבא עליה בלא קידושין. וחזינן מזה דדעת התוס' היא דלא חיישינן לאיחלופי אלא בגוונא דקאמר הש"ס דילמא מייבם ואח"כ חולץ דהוה טעי בדדמי כיון דביכו"כ חולץ ומייבם, וא"כ הכא נמי לא ניחוש דילמא מיחלף לקדש בעדים. אבל אין לבנות מזה דיחוי להיש"ש אי כהרשב"ח דבכה"ג נמי חיישינן לאיחלופי אי כשיטת רש"י דקושית הש"ס דדף כ"ג לא משום ביטול מצות יבמין היא. ובר מן דין הרי אמרנו דאין להשיאו עצה לעבור על איסור פנויה

ובנוגע למה שכתבנו דאף לדעת הסוברים דביאת יבמה צריכה עדים קשה דמצי לבועלה בפירוש שלא לשם קנין דממ"נ כו', יש להסתפק בזה, דעד כאן לא יקנה יבמתו בכה"ג אלא להיש"ש דאי"ל עדים ובקיום המצוה לחוד נקנית, אבל להסוברים דבעינן עדים כבכל קידושין הרי אפילו אם באמת יבמתו מתרמיא ליה מ"מ העדים אינם יודעים זאת ובספק אחותה היא עומדת וזו אינה נקנית וא"כ הוי כליכא עדים כלל, כמ"ש הב"ש (סי' ל' סק"ט) דבספק קרוב לו ספק קרוב לה אם העדים בעצמם מסופקים הוי כמקדש בלא עדים. וכ"ת א"כ ספק קידושין היכי משכחת לה, שאני ספק קרוב לו ספק קרוב לה דהוי ספק בעיקר הקידושין וא"כ אין העדים מעידים כלל על הקידושין, משא"כ בשאר ספיקות שהעדים על קידושין שלמים הם מעידים, וה"נ בפירש שלא לשם קידושין ולא ידעי אם יבמתו היא לאו עדי קידושין נינהו כלל

ו) ובמאי דפשיטא ליה דבלא חב לאחרים אף שלא בעדים הוי קידושין, יש להעיר במ"ש הרמב"ם (פ"ד הל' אישות ה"ו) המקדש כו', בעדים שהן ספק פסולי תורה אם רצה לכנוס חוזר ומקדש בעדים כשרים ואם לא רצה לכנוס צריכה גט מספק, והרי הכא דכבר אסורה על כל העולם מספק קידושין הראשונים שוב אינו חב לאחרים בקידושין האחרונים ולמה צריך לחזור ולקדש בכשרים דוקא בינם לבין עצמם תיסגי, ומזה נראה דאף בלא חב לאחרים אין קידושין בלא עדים, והענין הוא כמ"ש הרשב"א בקידושין דכיון דלא ילפינן הודאת בע"ד בזה שוב לא מהני גם באינו חב וצ"ע

ז) עוד מסיק הישוע"י דאין היש"ש כדאי לדחות סתימת הפוסקים, וע"ז אמינא דאדרבא יש ענים גם להיפוך ללמוד מסתימת הפוסקים לאידך גיסא דלא בעינן עדים. שהרי אם באנו ללמוד מסתימתם דבעינן עדים היינו דלכן סתמו הפוסקים דבריהם בביאת יבמה ולא פירשו משום דסמכו על מה שכתבו בביאה דקידושין דעלמא דצריכה עדים וממילא גם ביאה זו ככל ביאות קידושין שכבר ביארו דיגיה. והנה במכות (דף ז') וש"ד אמר שמואל ובמנאפים עד שיראו כדרך המנאפים, ובשמ"ק שם בשם ה"ר יהונתן כתב דכיון שכל כך פרץ פרצה באשת חבירו א"א שלא גמר תאוותו ע"כ, פי' ומשום חזקה זו קטלינן ליה, וכן בכל ביאות שבקידושין דעלמא נמי אי"צ לעדים שיסתכלו כמכחול כו', וכמ"ש רש"י על עריות דחייבין בכדרך המנאפים דלא הזקיקתן תורה לעדים להסתכל, ובכל קידושי ביאה נמי כיון שהוא כדרך המנאפים חזקה שגמר. והנה זה לא שייך אלא בבעל מרצונו אבל ביבמה דקונה בעל כרחו לא שייך לומר כיון שהוא כדרך המנאפים מסתמא גמר תאוותו דהא ליכא חזקה זו כיון דכל עיקר המעשה הוא שלא לרצונו. ואי תימא דבעינן בביאת יבמה עדים א"כ באונס בע"כ צריכין העדים לראות כמכחול כו', ולא סגי בכדרך המנאפים ואמאי סתמו הפוסקים הרי אין לסמוך על מה שכתבו דיני ביאה בקידושין דעלמא דהתם סגי בכדרך המנאפים והכא באונס לא והו"ל לפרושי, ומזה אדרבא יש להוכיח להיפוך דביבמה לא בעינן עדים כלל כהיש"ש ומשו"ה סתמו. וע"יי בנו"ב מהדו"ת חאה"ע סי' י"א מה שכתב בעד שיראו כדרך המנאפים. ובכל אופן אין בזה הכרע לא להך גיסא ולא להך ביסא

ח) ולכאורה יש להעיר מיבמות (דף נ"א ע"ב) אם ביאת ראשון ביאה ביאת שני אינה ביאה, וכתב רש"י ז"ל ואי משום דזינתה כו', אפ"ה לא מיתסרא על בעלה דקיי"ל אין האשה נאסרת על בעלה אלא על עסקי קינוי וסתירה, וכתבו התוס' דט"ס הוא דבעדי טומאה נאסרת גם בלא קינוי, הרי דפשיטא להו דהכא איכא עדים. ואע"ג דהכא מאמר הוא ומאמר לרבנן לא מדמי להו כלל לביאה אלא לקידושין דעלמא כמבואר לעיל (דף י"ט ע"ב), ואף לרבי דס"ל התם מאמר כביאה מ"מ לענין עדים בודאי מאמר צריך עדים, הכא לא מאמר ממש הוא אלא ביאה ורק חשיבותה כמאמר אבל בדיניה כביאה היא שהרי אוקמוה התוס' שבא עליה בעל כרחה ולכן לא נאסרה אע"ג דמאחר לרבנן לא מהני בע"כ שאני הכא דביאה היא אלא דלהפקעת הזיקה חשובה כמאמר כמ"ש התוס' כאן וכ"כ רש"י בדף צ"ו ע"ב, ועפי"ז נימא ליישב דברי רש"י התמוהים בשנאמר דליכא עדים וסבר דביאת יבמה אי"צ עדים. אבל אין זה כלום, דהתוס' באמרם דבעדי טומאה נאסרת לאו דוקא הוא דהכא איכא עדים אלא דזה מוכיח שאין עסקי קינוי וסתירה עיקר אלא העובדא של הזנות כמפורש בכתובות (דף ט'.) דאמרינן התם דפתח פתוח כשני עדים דמי והכא כיון דידעינן לפוסלה על הראשון מצד ביאת השני יהיה באיזה ידיעה ובירור שיהיה נאסרת נמי משום זינתה

ט) ומה שהעיר מע"כ בר"ן קידושין פ"ק תחילת ביאה קונה או סוף ביאה קונה כו', וקשיא ליה לרב אלפס