דבר אברהם - ג נט

ובשו"ע אה"ע סי' קס"ו סק"ב) מן התורה אין צריך לקדשה כו', ואם בא עליה בלא מאמר קנה ואי"צ לחזור ולקדש ומכין אותו מכת מרדות, וכתב ע"ז הרמ"א ודוקא שבא עליה בפני עדים, ומפרש לה הב"ש (סק"ב) דדוקא בלא מאמר צריך עדים אבל בקידשה תחילה אי"צ אח"כ עדים מדהגיה רק באופן שלא עשה בה מאמר אבל עשה בה מאמר משמע דס"ל דל"ב עדים ופליג לכאורה אריא"ז דס"ל דאף בכה"ג לא מהני, אלא דחי לה בעצמו דמ"ש אחר מאמר הא צריך לקנותה קנין דאורייתא, וביאר בכוונת הרמ"א דקאי על בבא דאינו צריך לחזור ולקדש והגיה דדוקא בעדים דקנה בביאה זו אי"צ לחזור ולקדש אבל בלא עדים דלא קנה צריך לחזור ולקדש. ולפי"ז שיטת השו"ע ג"כ כהריא"ז. איברא דדברי הב"ש אינם מוכרחים ולפי הבנתו בדברי הרמ"א דחיקא לישנא דבבא דרישא ואי"צ לחזור ולקדש הי"ל להגיה דוקא בפני עדים ואמאי נטר עד דמסיק ומכין אותו מכת מרדות. ולכן הא נראה יותר דקאי אסיפא על דברים האחרונים שעמד עליהם ומכין אותו מכת מרדות והגיה דדוקא בבא עליה בפני עדים אז לוקה משום חוצפא וכדפיר"ת דרב מנגיד משום חוצפא אבל שלא בעדים לא לקי אע"פ שעבר על תק"ח לקדש ואח"כ ליבעל. ולפי"ז אין הכרע מדברי הרמ"א אם סובר כהריא"ז, דאפשר דשלא בעדים לא קנה ובאמרו דוקא בעדים קאי על כל הבבא ואי"צ לחזור ולקדש ולוקה וחידש דשלא בעדים כיון שאינו קונה צריך לחזור ולקדש ואינו לוקה משום דליכא חוצפא, ואפשר דקנה בלא עדים ולחזור ולקדש בכל גווני אי"צ כיון דכבר קנאה וקיימא הגהתו רק על הא דמכין אותו מכת מרדות דבשלא בעדים דליכא חוצפא לא לקי. אולם בד"מ מבואר דס"ל כהריא"ז ושם צוין כנכון על רישא דבבא ואי"צ לחזור ולקדש ובשו"ע נראה דנשתרבבה לסיפא

ג) ומתקשה אני לדעת הריא"ז איך יפרש את הסוגיא ביבמות שם (דף קי"א ע"ב) יבמה שאמרה בתוך ל' יום לא נבעלתי כופין אותו שיחלוץ לה לאחר ל' יום מבקשין הימנו כו', והוא משום דעד תלתין יומין מוקים איניש אנפשיה מלבעול לאחר ל' יום הוא נאמן משום דלא מוקים אנפשיה מלבעול. (מיהו איהי לא משתריא דשויתה לנפשה חתיכה דאיסורא ובעיא חליצה ומבקשין הימנו אבל כופין לא דהא בעל, פירש"י במתני'). ולהריא"ז דבעינן עדים מאי נ"ח בין תוך שלושים לאחר שלושים, כי היכי דלאחר שלושים אינה נאמנת משום חזקה דלא מוקים אנפשיה ובודאי בעל ה"נ במתייחד בעדים הרי קיי"ל דהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה והוי מקודשת ודאי (אה"ע סי' קמ"ט) והוא ג"כ מעין חזקה, ואי דלא ייחד עדים ואמר דבעל בלא עדים הרי בלא"ה אין בביאתו כלום ונפקא בחליצה. וכ"ת דבאשת אחיו דמובזז בזיז מינה כדאמרינן התם לא אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה א"כ צריך לבעול בפני עדים (מה שאינו כן וליתו וליסהדו ודוחק גדול לומר שאומר שבעל בפני עדים והלכו להם למדה"י

ד) וראיתי בס' ישוע"י חאה"ע (סי' קס"ו סק"א) שהעיר להכריע כהיש"ש מהא דקידושין (דף ס"ה ע"ב) דפריך הש"ס דיהני בקידושין שניהם מודים כבממון ומשני דחב לאחרים והיינו כמ"ש הרשב"א דע"י קידושין הללו נאסרה על כל העולם והם נאסרים בה וחשיב חב לאחריני ודחה דברי רש"י שפירש משום שקרובים נאסרים בה, והכא דבלא"ה אסורה משום זיקת יבמין למה יחשב חב לאחריני, עכ"ד. ובאמת לא מוכחא מידי דשפיר חב לאחריני לשאר האחין ואף בליכא אחין וקרובים מ"מ לא הוי קידושין כמו שנראה פנים לקמן

ה) שוב השיג הישוע"י על היש"ש מהא דיבמות (דף כ"ג ע"ב) גבי מקדש אחת משתי אחיות ואינו יודע אתו מהן קידש אחד חולץ ואחד מייבם כו', ומקשינן עלה ממתניתין דארבעה אחין דקתני חולצות ולא מתייבמות ועיקר הקושיא לפי הטעם דביטול מצות יבמין כמ"ש התוס' דגם כאן כשייבם אחת תבטל מצות יבמין מן השניה, ולדברי היש"ש יש בידו לייבם אחת מהן בלא עדים דממ"נ אי יבמתו מתרמיא ליה הרי קיים מצות יבום ואי אחותה מתרמיא ליה הרי לא מבטל מצות יבמין דהא לא קנה אותה דקידושי אשה דעלמא בלא עדים לא כלום נינהו, אע"כ דיבמה נמי לא קנה שלא בעדים. ולדעתי אין מזה סתירה להיש"ש והגע בעצמך אף לשיטת הסוברים דבעיא עדים מ"מ הרי יכול לבועלה בעדים בפירוש שלא לדעת קידושין דמ"מ אי יבמתו מתרמיא ליה שפיר קנה דהא נקנית גם שלא מדעתו ואי אחותה מתרמיא ליה הא בעל שלא לשם קידושין ולא נקנית ליה. אע"כ דקושית הש"ס היא אי למ"ד יש זיקה הרי סבר כיון שנאסרה עליו שעה אחת שוב נאסרה עליו עולמית וה"נ תיאסר כמ"ש התוס' (דף כ"ד ד"ה אי) ואין מקום לקושייתו דהא הכא נמי נאסרה עליו שעה אחת והתירוץ דילמא דידיה קא מתרמיא עדיין לא ידע המקשן, ואי למ"ד אין זיקה הרי ס"ל דאסורה גם לאחר חליצה דילמא אתי לייבם קודם חליצה ומבטל מצות יבמין וה"נ תהא אסורה בבעילה שלא בעדים שמא אתי לבעול בעדים ובבעילה שלא לשם קידושין דילמא אתי לבעול אדעת קידושין וקמבטל מצות יבמין. ועוד יש לחקור אם ראוי להשיאו עצה לבעול שלא בעדים שמא לאו יבמתו היא ובא על אשה דעלמא שלא לשם קידושין דעבר אדאורייתא. מיהו מה שכתבנו דלמ"ד דאסור משום ביטול מצות יבמין אסור לבעול שלא בעדים שמא יקדשה בעדים וקא מבטל מצות יבמין נסתר מדברי התוס' (דף י"ח ע"ב ד"ה אומרים) ת"ל ולא אסור לייבם אלא משום ביטול מצות יבמין ויכולים לעשות ע"י שליח