דבר אברהם - ג קלא

וכמו שהזכרתי לעיל, או להיפך דמשום קנין לבד גם הגזלן הי' יכול לקנות, רק הואיל דבאיסורא אתא לידי' וחל חיוב השבה על החפץ, לא מהני ע"ז יאוש להפקיע (ונוכל להסביר זאת דכמו שאין יאוש בחוב מועיל כן בכל חיוב שמיוחד לחבירו, ובחיוב הדמים אם נאבד החפץ לאחר יאוש הלא ע"כ צריך לומר כזאת, דטעמא דבאיסורא אתא לידי' הא לא שייך בהדמים, וכמובן, ולפעמים הרי מתיאש הנגזל אף מדמי החפץ) וכיון דחיוב ההשבה על החפץ עצמו א"א להתבטל ע"י יאוש וחייב להחזיר החפץ עצמו, ממילא לא יוכל הגזלן לקנות, דלגבי', דרביץ עלי' חיוב השבה, ל"מ יאוש. ואם נאמר כאופן האחרון דביאוש לא נפקע חיוב ההשבה, ואדרבא משום החיוב הזה הוא דלא קני, א"כ מהא דהגנב והגזלן שהקדישו הקדשן הקדש נפשט ע"כ שגם היכא שקנין השינוי גורר אחריו ביטול המ"ע דוהשיב, מ"מ קונה וכדמבואר במ"ש לעיל, אבל אם נלך בדרך הראשון, דביאוש בעלים כבר נפקע המ"ע שהחפץ אינו שלו עוד, ורק קנויי הוא דלא קני הגזלן משום שבא לידו באיסורא, אין ראי' עוד מהא דהקדיש, משום דלאחר היאוש בלא"ה כבר נפקע המ"ע ואיירינן לענין קנית הגזלן בלחוד ולכן קונה בשינוי השם דהקדש

ונלפ"ד דבריך בפירושא של באיסורא אתא לידי' ביאוש, יסוד המחלוקת אם שינוי רשות ואח"כ יאוש קונה (ובנה"מ נדחק בזה מאד) דמאן דאית לי' דקונה, סבר דמשום קנין לבד, לולי חיוב השבה בהחפץ שחל עליו, גם הגזלן עצמו הי' יכול לקנות אף שבא לידו לא בהיתר, כמו שקונה בשינוי, והא דלא קני, רק משום שחל עליו חיוב השבת החפץ משעה שגזל, ועל חיובים, אתה שיהיו ל"מ יאוש, והא דבאיסורא אתא לידי', הוא רק טעם בגזלן מפני שעי"ז נתחייב בהשבה. (וכמו דמצינו לשון זה באבידה) אבל אחר שלא חל עליו גם לפני יאוש חיוב השבת החפץ דהא מבית הגזלן נטלו, א"כ ודאי קונה ביאוש שלאח"ז אף שנטילתו באיסור, דחיוב השבה לא הי' עליו. ומאן דסבר דבעינן דוקא יאוש ואח"כ ש"ר, משום דאית לי' דגם בגזלן עצמו חיוב ההשבה נפקע, והא דלא קני, משום שדין הוא דיאוש אינו קונה אלא היכא שבא לידו בהיתר. ולפ"ז בש"ר ואח"כ יאוש, ג"כ האחר לא קנה, דנטילת החפץ לא בהיתר היתה דעדין לא נתיאשו אז בעליו. ויוצא לנו מזה, דלהרמב"ם שפסק דש"ר ואח"כ יאוש קונה, ע"כ שביאוש לא נפקע חיוב ההשבה מהחפץ, וכמו שנתבאר, א"כ מוכח מגזלן שהקדיש דגם היכא שמקנין השינוי בא ביטול המ"ע דוהשיב אפי"ה קונה, ולהחולקים אין ראי' מהך, דלדידהו אפשר לומר, דכבר נתבטל חיוב ההשבה בהחפץ בהיאוש שקדם. ואמרתי "אפשר לומר" - משום דגם לדידהו אין הכרח שביאוש נפקע חיוב ההשבה, דיכול להיות דתרווייהו אית להו, שמשום דבאיסורא אתא לידי' לא הי' קונה אף בלא חיוב ההשבה ולכן ש"ר ואח"כ יאוש ל"מ לדידהו, אבל בגזלן שנתחייב בהשבה איה"נ שגם חיוב ההשבה לא נפקע, אף שמצד היאוש אינו עוד של בעלים, משום דלזה ל"מ יאוש כמ"ש

ומהספק הזה, אם שינוי קונה גם אם ע"י תתבטל המ"ע דהשבה, ושלדברי הרמב"ם נפשט לדעתי מהך דגזלן שהקדיש, יוצא נ"מ לדינא. שאם הגביה א' אבידה ע"מ לגוזלה אם קונה בשינוי או לא. ואין לומר דלא שייך כאן כלל שינוי משום דמוצא אבידה רשותו כרשות בעלים, דהא כבר כ' הרמב"ן ז"ל דבאינו חפץ להחזירה לא נעשה שומר. וזה פשוט דמ"ע דהשב תשיבם של אבידה לא תפקע ע"י שינוי דרק גבי גזל אמרי' אם לא כעין שגזל לא יחזיר וא"כ אם לא יקנה המוצא בשינוי אף שמשום גזלן פקע ממנו חיוב ההשבה, אבל המ"ע דהשב תשיבם דאבידה עוד נשארה עליו, אבל אם נימא דיקנה בשינוי משום דגם גזלן הוא וגזלן בשינוי קונה, תתבטל ממילא גם מצות השבת החפץ של אבידה, דכהשבת דמים בלבד הוא, דכבר נעשה שלו. ואמנם הכא גרע מבגזלן שהקדיש, דהתם הוא דאמרינן שקונה אף שעי"ז יתבטל המ"ע משום דבנתינת דמים מתקן מיהא את המ"ע דהשבת החפץ, וכמבואר בתוס' ב"מ כ"ו ע"ב. אבל הכא באבידה אם יקנה הלא עבר גם על ל"ת להתעלם בזה שלא החזיר קודם שקנה, שאין לו תקנה עוד, דבהשבת דמים לא יתוקן וכמבואר שם]

בסי' ח' הנ"ל אות א' הקשית למ"ל קרא בחוזרי מעורכי המלחמה שאינו חוזר על בית גזול, ותיפוק לי' שאינו מצוה לחנכו ואדרבא בעמוד והשב הוא. וכדאמרי' בירושלמי שאינו חוזר על בית בחו"ל משום דכתיב ולא חנכו, את שמצוה לחנכו יצא זה שאינו מצוה לחנכו. ובשלמא אגמ' דילן ליכא לאקשויי כדנ"ל דאפשר דפליג אהך דרשא דירושלמי, אבל הרמב"ם שפוסק להדיא דאינו חתר על ביתו שבחו"ל, וע"כ משום הטעם שבירושלמי לדידי' תקשה למ"ל מיעוט מיוחד לגזלן

ונ"ל בזה דבר נכון מאד, דהנה רבינו ז"ל כתב בפ"ז מה' מלכים ה"ז קדש אשה מעכשיו ולאחר י"ב חודש ושלם הזמן במלחמה חתר ובא לו. וכ' עלה מרן הכ"מ דדוקא באופן כזה, משום דאיגלאי מילתא דהיא ארוסה לו מקודם המלחמה, אבל אם לא אמר מעכשיו הוי כמארס עתה במלחמה ולא כל הימנו שאחר שהוא במלחמה יארוס אשה לפטור עצמו. ומבואר מדבריו דמעשה הפוטר ממלחמה הוא רק אם נעשה קודם המלחמה, ויצא לו זה דאלא"ה למה כתב רבינו מעכשיו דוקא. ואף שלכ' יש להקשות על הכ"מ דמנ"ל לדייק דדוקא במעכשיו חוזר, דילמא להכי כתב רבינו מעכשיו משום דהו"א דבהכי גרע משום דנמצא דכבר ארוסה לו י"ב חודש ואחר שנה אינו חוזר לזה קמ"ל דחוזר