דבר אברהם - ג קכב

צריך אומד הדעת והכרעה לאיזה סוג הוא שייך, ואפי' באלה שיש לעורר גד ספק למעליותא דידהו ששייכים לסוג הראשון יש לדון דחזקה מיהא לא שייך לומר על הספק וא"כ לא שייך לומר אנן סהדי שבעל לשם קידושין כיון שמסופקין אנו בו והוי כליכא עדים כמ"ש הב"ש סי' ו' סק"ט בספקות

אמנם ספק א' נתעורר אצלי שיכול לערער גד ההיתר. דבמתניתין דהמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי דב"ה אומרי' צריכה הימנו גט שני גיטין (פ"א ע"א) ואמרינן עלה ארבב"ח אר"י מחלוקת בשראוה שנבעלה ובזה קיי"ל דהוי קדושי וודאי ואם קידשה אתר אינה צריכה גט מבתרא (שו"ע אהע"ז סי' קמ"ט סע' א') ולא נזכר במשנה ובגמרא שום חילוק בין כשרים ובין פרוצים, ואי אמרת דבפרוצין דליכא חזקה דאא"ע בב"ז נשתנה דינא למה סתמו הדברים, היתכן שבזמן המשנה והגמרא לא היו כלל פרוצין, ואמאי לא הזכירו ולא חילקו אלא כללא רבא קאמרי דודאי קדושין הן והמקדש אחריו לא עשה ולא כלום, ואם הפרוץ לא כיוון באמת לשם קידושין כראוי לו הרי אנו מתירין א"א לעלמא שקידשה אחר בתרי', ולכן חוכך אני לומר דאולי הענין הוא שחז"ל כיילי במדה רבתא שהאנשים הכשרים לא עשו בעילת זנות ומהם הוקבעה החזקה ונקבע הדין כך ככלל גדול ואם נמצא מיעוטא דמיעוטא פרוץ ג"כ לא נשתנה הדין והמקדש אחריו אין קדושיו קידושין משום דאפקעינהו רבנן לקדושין מיני' דבתרא כמ"ש הראשונים בכמה דברים האי טעמא אף דלא מפורש בהו בש"ס הכי עיי' רש"י שבת קמ"ה ריש ע"ב לענין ע"א באשה ובריטב"א קידושין י"ב ע"א גבי קידושין בדינר לב"ש משום שלא יהו בנות ישראל כהפקר ועוד עיי"ש. ועפי"ז ניחא נמי לב"ש למ"ש התוס' גיטין ע"ט ע"ב ד"ה ב"ש דבירושלמי מפרש דאזלי לטעמייהו דלא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה דבר ערוה כו' וכה"ג פליגי במגרש ולנה עמו בפונדק כו' וראיתי למי שהעיר והרי לב"ש אם גירש שלא משום דבר ערוה בדיעבד מגורשת והתם לא שייך טעמא דמזוהמת ותהא צריכה גט שני וסתמא קא תני ולא חילקו, ולמ"ש ניחא דכך הוקבע הדין וביוצא מכללם אפקעינהו רבנן כו', (ומסתעף מזה עוד דבר, למ"ש הרמ"א ס' ט"ו ס"י משם האו"ז דאפי' אמר לשם זנות בעל אינו נאמן איך הדין בבא אחר וקדשה אם אסורה עליו שהרי יודע הוא שלא קדשה והוי עליו כא"א, ולמ"ש דאפקעינהו רבנן י"ל דמותרת אף לו). והנך רואה שהרמב"ם ז"ל בפ"ז מאישות הכ"ג אף שכ' שאין אדם מישראל הכשרים עושה בב"ז לא כתב כן אלא בהסבירו את החזקה ולא בהלכה ר"ל שלא כתב וכן אדם מישראל הכשרים המקדש בפחות משו"פ כו' צריכה גט אלא סתם וקאמר המקדש כו' צריכה כו' והיינו כו"ע ואפי' פרוצין בכלל ורק בביסוס החזקה הזכיר כשרים והיינו שע"י הכשרים הוקבעה החזקה וממילא הדין תמיד כך ולחנם נתחבטו האחרונים ז"ל (הרד"ך ועוד כמו שהזכיר כת"ר) בסתירת דבריו למה שכתב בלנה בפונדק, שלא הזכיר כשרים ובאמת אין שום סתירה דהכא נמי לא הזכיר זאת בההלכה אלא בהטעמת החזקה כדרכו ז"ל לרמוז בקצרה בביאור הענינים, כך הי' נראה לי לעיקר בביאור הענין אבל מה נעשה שכנראה לא כן תפסו כמה מהראשונים והאחרונים ז"ל ואיך ניקום לחדש לדינא חומרא כזאת והדבר צע"ג

ג) ובמה שהזכיר כת"ר משם חכ"א בשע"צ דהא דפרוצים בעריות אין להם חזקה זו הוא דוקא כשאין הוכחה דנחית לשם אישות אבל בבא בקשר אישות להיות כאשתו לכל דבר ודרים יחד הוי כמו שפירשו מתחלה שתחול האישות אח"כ באתה ביאה שתהי', הנה ראיתי למי מהמחמירין (כמדומני הרה"ג הענקין נ"י מניויארק) שהסביר לה ביתר פשטות דהרי את אשתי הוא לשון מעליא של קדושין וכיון דאנן סהדי שנושאה ומתייחד עמה לשם אישות תמידית הרי זה מין קדושין ממש. (ויותר מזה אני חושב דאין אנו צריכין כלל לומר דקדשה בביאה, דע"ז י"ל כמ"ש השאג"א שאינם יודעים כלל דמתקדשת בביאה ומכש"כ הצעירים שבימינו, אלא דמכניסה לביתו לאישות קבועה ה"ז חופה וספקא דדינא הוא אם הלכה כמ"ד דחופה קונה (שו"ע אהע"ז סי' כ"ו ס"ב) ובזה יש לדון יותר דהיינו אישות והיינו כאמירה לאישות והיינו קנינה). אבל תיוהא קא חזינא בה, דאף דמכווני לשם אישות לאו לאישות כדמו"י מכווני אלא לאישות כחוק האזרחי שקשר האישות שביניהם יתפרד ע"י כת השופט וכו' שלא כדיני אישות כדמו"י ואישות כזו לא מהניא להתהפך לאישות כדמו"י. ומזה תשובה נמי למה שרצו קצת לומר דחזקה דאאבב"ז אינו משום האיסור אלא ענין טבעי לאדם וממילא גם הפורשים מדת אין אדם עושה בב"ז אלא מכווני לאישות ולהאמור אין זה מחייב כלל כיון דלאישות ממין אתר קא מכווני

ד) הביא כת"ר (בסי' ה') להשלטי גבורים פ"ב מקדושין בהמקדש בלא עדים שאם עומדים בחזקת איש ואשתו אעפ"י שאין להם עדי קדושין ועדי יחוד הואיל ומוחזקים בחזקת איש ואשתו הרי חזקה זו עדות ברורה וכן הביא מעין יצחק דבהוחזקו לאיש ואשתו אין דעתו מסכמת להתיר, ומלשונו איתחזי לי דמשתף להו כת"ר להנובע מהחזקה דאאעבב"ז, ובאמת זו חזקה אחריתא דסוקלין ושורפין על החזקות דכיון דהוחזקו שלשים יום הוקבעו וחזינן כנעשה כדין (או דמסתמא נעשה כדין) ולפיכך בנידון דידן יאמרו המקילין אה"נ דהוחזקו כאיש ואשתו אבל לא כאיש ואשתו שע"פ דמו"י אלא שע"פ חוק האזרחי וממילא אין זה מוסיף ואינו מועיל לדיני ישראל. (ואמנם עי"ז קלקול גדול ומהפכה גדולה באים בחיי המשפחה בישראל ודינים דבים