דבר אברהם - ב צח

למימר דמקולי פרוזבול הוא, והתוס' נמי נראה דלאו משום קר ב"ד באו עלה אלא מדינא דהו"ל של אחיך בידך, וה"נ דנו לה לענין בל יראה יעו"ש והסבר דבריהם במה שכתבו דמסתבר לי' להש"ס מאחר דקני לי' מדר"י שלא בשעת הלואתו אלים נמי שעבודי' בשעת הלואה דלא משמט דקרינן בי' ולא של אחיך בידך, נ"ל דכיון דחזינן מדר"י דמאי דמצי לוה לפדות למשכון אינו מעכב את הבע"ח מלקנותו. ה"נ אלים שעבודי' ובשעה שהוא תפוס בי' מקרי של אחיך בידך ומאי דיכול לסלקו בזוזי לא מגרע כח התופס דלא ליקרי של אחיך בידך. ומה דלא מהני לפי שיטתם כה"ג בקרקע כמ"ש לעיל מינה (בד"ה אלא) נ"ל דהוא משום דבקרקע לא תקרי של אחיך בידך דבחזקת בעלים היא. וכן כשלא נתנו בתורת משכון אלא שתפוס משכון בידי לא מהני [כמ"ש התוס' שם] אי משום דלא אלים שעבודי' כ"כ אי משום דבתפיסה לא מקרי של אחיך בידך **(הגה"ה. וראיתי באו"ח (סי' פ"ז ס"ק י"ד) שהביא בשם גדולי תרומה שאם תפס מן הלוה מטלטלין אע"פ שלא נתנו לו בתורת משכון מ"מ כיין דתפס ואין צריך להחזיר לו עד שישלם מעות לא הוי בכלל לא ינוש ואין שביעית משמטתו, ותמה עליו דבגמ' לא קאי הך סברא דטעמא משים דתפיס, דפריך אלא מעתה הלוהו ידר בחצירו כו' אלא דקני מדר"י משמע בלא מסרו לידו דמלוה בתורת משכון אע"פ דתפיס כיון דלא שייך בי' דר"י לא קנה, וכ"כ התוס' בד"ה אלא וכו' מדלא נקט הלוהו ויש לו משכון בידו עכ"ד. הנה המעיין יראה דאין הכרח כלל דהדר בי' הש"ס במטלטלין מסברא דתפיס, ואדרבא משמע דהיא קיימת גם למסקנא מדלא קאמר בלשון אלא כדרך הש"ס בכ"מ, ומשום דאיכא במטלטלין משכון שלא בשעת הלואתו דקני לכן אינו משמט גם בדלא קני כדתפיס בי' וכמו שפירשו התוס' לענין משכנו בשעת הלואתו. וראיתי שכ"כ הקצה"ח (סי' ס"ז סק"ה) והעלה דהעיקר כהג"ת. ותמיהני על הקצה"ח למה העלים עין מהשגתי השני' של האו"ת, דבתוס' משמע להדיא דהלוהו ויש לי משכון משמט מדנקט הלוהו על המשכון. ולכאורה נראה דדינו של הג"ת תלוי באשלי רברבי. דהתוס' כתבו וז"ל אלא מעתה הלוהו ודר בחצירו אין לפרש דפריך מהלוהו שלא על חצירו מדלא נקט הלוהו ויש לו משכון בידו אלא פריך הלוהו על חצרו ודר בחצרו דאפ"ה משמט כדמוכח בפ' א"נ דאמרינן האי משכנתא באתרא דמסלקי שביעית משמטת עכ"ל, ולפי דבריהם דפריך מהלוהו על חצרו שפיר איכא למימר דגם משכון דמטלטלין לא מהני אלא כשהלוהו עליו, ואפשר לדייק ממתני' מדקתני דוקא הלוהו על המשכון מכלל דהלוהו ויש לו משכון בידו משמט כל שלא הלוהו עליו. אבל איכא מרבוותא דפליגי בזה על התוס', דהרשב"א בחי' כתב וז"ל א"ה הלוהו ודר בחצרו ה"נ דלא משמט נראה דהא דנקט הלוהו ודר בחצירו ולא נקט הלוהו על חצרו דהוי טפי דומיא דהלוהו על משים דההיא לא פסיקא דמשמט דאדרבה תניא סיים לו שדה בהלואתו אינו משמט ור"י ור"ל נמי הכי ס"ל דשט"ח שיש בו אחריות נכסים אנו משמט עכ"ל, ולפ"ז מדפריך דוקא מחצירו שלא הלוהו עליו משמע להיפוך דבמטלטלין כה"ג אע"פ שלא הלוהו עליו אינו משמט. אלא דקשיא לי על דכרי הג"ת דהט"ז חו"מ (סי' ס"ז סל"ו) הקשה אמאי שביעית משמטת מלוה שיש עלי' שטר, והרי אמרינן בירושלמי המלוה על המשכון שמואל אמר אפילו על המחט ובשו"ע סעי' י"ב נמי יש אומרים דאף היתר על המשכון אינו משמט, ובמלוה בשטר לעולם אית לי' למלוה משכון כל דהוא דהלוה נותן שכר סיפר והנייר שלו והו"ל שטר גופי' משכון ביד מלוה. ודוחק לומר דמתני' מיירי רק כשנאבד השטר או שפרע מלוה שכר סופר, שגם באופן זה עדיין אינו ברור אם הנייר של מלוה דבעינן ספר מקנה משל לוה ואכמ"ל]. ותי' דשטר אינו כמשכון אלא לראי' בעלמא. ולפ"ד הג"ת דלא בעינן משכון דוקא אלא כל דתפיס וא"צ להחזיר לו עד שישלם לא הוי בכלל לא יגוש מאי איכפת לן דשטר אינו כמשכון אלא לראי' הא מ"מ תפוס הוא מדידי' וא"צ להחזיר עד שישלם. הן אמנם דהקצה"ח העלה כהנ"ת וכתב דכל דתפס המלוה לשם משכון אפי' בזרוע שלא מדעת הלוה הוי נמי משכון גמור וקני גם מדר"י כמבואר ברמב"ם ול"ק משטר דגם המלוה נקטי' רק לראי' ולא למשכון, וכמו"כ כ' הקצוה"ח (סי' ס"ז ס"ק כ"ז) יעו"ש, אבל זהו רק לקיומי דינו של הג"ת ולאו מטעמי', דהג"ת רק משום דתפיס וא"צ להחזיר אתי עלה ואלו סבר דהוי משכון גמור תיפוק לי' מדר' יצחק, [ואין הס' נ"ת תח"י לע"ע לעיין בי], וע"ו בודאי קשה משטר דמאי איכפת לן דנקטי' רק לראי' הא מ"מ תפיס הוא משל לוה. אולם זהו רק אם נימא דלשמואל מלוה על המחט אינו משמט כל החוב אפי' בדלא פירש שאם אבד מחט אבד כל החוב, כמ"ש האו"ת שם דכיון דבפירש משכחת דלא משמט ממילא אינו משמט גם בדלא פירש כמ"ש התוס' לענין משכנו בשעת הלואתו, אבל למ"ש האו"ת שם די"ל דגם לענין שביעית בעינן פירש דוקא ואל"ה רק נגד המחט אינו משמט והשאר משמט מיושב קושיית הט"ז בפשיטות דהא בשטר בודאי לא פירש ולק"מ על הג"ת. אבל בקושיית הט"ז ותירוצו כבר קדמהו הרשב"א ז"ל בשמ"ק כתובות (דף פ"ו) כמו שהבאתי בספרי (סי' י"ט אות ד') ושוב קשה על הג"ת מדברי הרשב"א. ויעו"ש בספרי שהארכתי גם בדברי הקצה"ח אם הלוה צריך להקנות השטר למלוה דלפ"ז אינו לא משכון ולא תפיס משל לוה. אמנם י"ל דאע"ג דבמשכון אינו משמט גם מה שיתר על המשכון מ"מ בנדון של הג"ת שהוא רק תפוס משל לוה משמט השאר ול"ק משטר. אבל דחוק הוא דמ"ש ממשכנו בשעת הלואתו, ואין להאריך עוד:)** וראייתו השני' של המהרי"ט ממזכה לו בתוך שדהו דלא קני לי' משום דחוב הוא לי' נמי במחלוקת היא שנויה, דהרא"ש כתב הטעם משום דהקילו בפרוזבול אבל הר"ן כתב וז"ל ומסתברא דמאי דאמרינן מזכהו בתוך שדהו כל שהוא שאם הי' שם וצווח לא מהני שאין אדם זוכה בעל כרחו, ומיהו אם לא הי' שם משמע דמהני, ומכאן נ"ל דמאי דקיי"ל זכין לאדם שלא בפניו כל שהדבר בעצמו זכות אע"פ שנמשך ממנו חוב שהוא יתר על הזכות זכה וקנה, דהא הכא כשמזכהו קרקע כל שהוא מתחייב הוא בכך שאין שביעית משמטת חובו ואפ"ה אמרינן דמזכי, אלא שאפשר לדחות ולומר שאף, זה מקולי פרוזבול עכ"ל, ולפ"ז אין הכרח דמקולי פרוזבול הוא, והיכן מצינו קולא בפרוזבול במי שאין לו גוף הקרקע וביותר תמוה לי עיקר דינו של המהרי"ט, היאך כותבין פרוזבול על קרקע שאולה שלא עשה בה קנין נהי נמי דמשתמש ברשות הא מ"מ אינה ראוי' לגביית החוב כיון שאינה קנוי' להלוה. דבין להטעם שכ' הר"ש (שביעית פ"י מ"ו) דמשו"ה כותבין פרוזבול על הקרקע משום דחשוב כגבוי ביד ב"ד ובין להטעם שכ' רש"י דלא תקנו אלא בזמן שהחוב כשאר רוב שטרות שהן נגבין מן הקרקע דהוי מלתא דשכיחא בעינן דוקא קרקע הראויה לגבייה, דבאינה ראוי' לגבייה לא נעשה החוב כגבוי וגם הוי מלתא דלא שכיחא דרוב שטרות הן כשיש קרקע הראוי' לגבות ממנה.**(הגה"ה. וראיתי להעיר בזה בהאי עניינא, דהר"ש כתב דמשו"ה כותבין פרוזבול על הקרקע דחשוב כגבוי ביד ב"ד ולא קרינן לי' לא יגוש וכמלוה שיש עלי' משכון, והאי דעדיפא קרקע ממטלטלין כו' כך הוא הדין דקרקע חשיבא כגבוי טפי. ורש"י בסוגיין דגיטין כתב דאין כותבין פרוזבול אלא על הקרקע דלא תקנו אלא בזמן שהחוב כשאר רוב שטרות שהן נגבין מן הקרקע דהוי מלתא דשכיחא והר"ן כתב במזכה לו פ"י אחר שלא בפניו וכששמע צווח, לדברי רש"י שכתב דהאי דבעינן קרקע היינו משום דבעינן שיהא החוב כשאר רוב שטרות שהן עבין מן הקרקע קרוב הדבר לומר דכיון דבשעת כתיבת הפרוזבול הי' הקרקע בחזקתו מהני, אבל לדברי רבינו שמשון שכ' דהיינו טעמא מפני שאז החוב כגבוי ביד, ב"ד משמע דלא מהני, וכן הדין אם הי' לו קרקע בשעת כתיבת הפרוזבול ומכרו קודם שביעית שהדבר תלוי בסברות שני הפירושין, זהו דעתי עכ"ל. וראיתי למי שתפס דלרש"י אין טעם הפרוזבול משום דהוי כגבוי ביד כ"ד אלא דבעינן קרקע שיהא כרוב חובות דעלמא ולכן כשמכר קודם שביעית נמי מהני, ולהר"ש הוי הטעם מפני שהוא כגבוי ולכן אם מכרו קודם שביעית ואינו גבוי או משמט דשביעית משמטת בסופה. ואני חמה מנ"ל למישווי פלוגתא בין רש"י והר"ש, אדרבא נראה דרש"י נמי ס"ל דענין הפרוזבול הוא מפני שהוא כגבוי ביד ב"ד אלא דהוקשה לי' להיפוך אמאי)** וכ"ת דגם זה מקולי פרוזבול ולא פלוג רבנן בקרקע ואע"פ שאינה ראוי' לגביי' כיון דללוה מיהא איכא רשות לאשתמושי בקרקע, א"כ אמאי נתלבטו הראשונים ז"ל במאי דסגי בקרקע כל שהוא וכתבו דראוי לגבות כל החוב כמעשה דקטינא דאביי או דאין אונאה לקרקעות לימא דלא