דבר אברהם - ב צז

משא"כ בשואל ושוכר מקים שאינו מיוחד ובית סתם דיש לו בו צורך שימוש שפיר קנין תופס בו וקנוי לו לכה"פ בההיא שעתא דמשתמש בי' קודם ששינהו למקום אחר וכותבין עליו פרוזבול

ג) ועדיין יש לבע"ד לחלוק על מ"ש דבייחד לו מקום שייך חלות הקנין בשביל הזכות שיש לבעליו שינוח בההוא דוכתא דוקא ומ"מ צריך קנין גמור ושימוש זה לא מהני לפי שהוא תשמישו של שומר והרי תרתי דסתרי נינהו, דכיון דיש זכות וצורך לבעל הפקדון שינוח דוקא במקום זה גם חוץ מענין שמירתו א"כ שוב הוי כמשתמש בו לצרכו ולמה צריך קנין אחר. אבל ז"א דאף דיש לו זכות בהמקום לענין שלא ישנהו השומר למק"א מ"מ השתא שלא שינהו עצם השימוש של שומר הוא שהוא משמש בו לצורך השמירה וממילא אינו חשוב לקנין להמפקיד, ודבר נכון הוא למתעמק בו ועדיפא מזה אמינא בדרך המוסברת יותר אל האזן, דזה פשוט שאם הבעלים עצמם משתמשים לצרכם אלא שבאותה שעה יש גם להקונה הנאה וצורך בשימוש זה שאין שימוש זה קונה, וה"נ השומר שהוא בעל הקרקע השתא שלא שינהו למק"א משמש הוא בהנחת החפץ לצורך חיוב שמירתו וא"כ אפילו נחשב שגם בעל הפקדון משתמש באותה שעה גם לצרכו בהנחת החפץ מ"מ אינו קונה עי"ז

ועוד אני אומר דאפילו אם נתפוס שהנחת החפץ לשמירתו מקרי תשמישו של בעל הפקדון ולא של שומר מ"מ אינו קונה מקומו ע"י שימוש זה דאפילו להמח"א דשימוש קונה לתשמישו הוא מענין חזקה, ועיקר החזקה הוא מה שניכר מגופה שהוא נוהג כדרך בעלים, ולהכי בהי' פתוח ונעלו אינו קונה עד שיחזור ויפתחנו כמבואר בשו"ע חו"מ (סי' קצ"ב ס"ג) ועיי' בב"י. וגדולה מזו כתב הרדב"ז (ח"ד סי' קכ"ב) דמי שהשכיר ביתו ובתוך זמן השכירות מכר לו שאינו קונה בחזקה אא"כ עשה וחידש בה דבר שלא הי' רגיל לעשות בו בשכירותו משום דלא ניכר שעושה כדרך בעלים. ועיי' במח"א הלכות שכירות (סי' י"ג) ויש לי בזה אריכות דברים ואכ"מ. וכ"כ בתשובות רעק"א (סי' ל"ז) דבחזקה ושימוש בעינן שיהא ניכר מצד עצמם שעושה כדרך בעלים יעו"ש. ולכן נראה פשוט שאם עשה להמוכר שליח להחזיק עבורו מלבד שאין אדם מזכה ע"י עצמו חסר כאן גם גוף ענין החזקה, לפי שאינו ניכר שעושה כדרך בעלים לקנות דעד עכשיו נמי היו הבעלים עושין כן ואין היכר בחזקה זו מצד עצמה. ונ"מ נמי לדינא בשוכר שהי' דר בבית ומכרוהו הבעלים לאחר, אפילו למאן דסבר דיכול למוכרו בתוך זמן שכירותו ומהניא חזקה בההיא שעתא, יעוי' בלח"מ (פ"א ממכירה ה"ח) ובפ"ת חו"מ (סי' שט"ו סק"א), ועשה הקונה להשוכר שליח שיחזיק עבורו אינו מועיל כיון שבמעשה החזקה עצמה לא ניכר שעושה הקונה כדרך הבעלים וא"כ ה"נ בתשמיש זה שמשתמש בעל הפקדון במקומו ע"י הנחת החפץ לא ניכר שעושה כדרך בעלים, ולא מיבעיא אם לא הניחו בעל הפקדון עצמו אלא השומר דבודאי לא מהני כמ"ש, אלא אפילו אם הנימו בעצמו נמי לא מהני דלא ניכר מהנחתו שעושה כן כדרך בעלים על קניית המקום אלא שמשאירו אצל השומר לשמירה בעלמא, וכיון דלא מוכת מתשמישו גופי' שעושה כבעלים על המקום אינו קונה, ולהכי צריך לעשות חזקה גמורה דוקא כדרך בעלים

ד) ובאשר הצעתי את הדברים לפני גיסי ידידי הגאון מהר"א ראבינאוויץ נ"י מד"א דק"ק מינסק, אמר לי שזה מכבר עמד גם הוא על עיקר סברתנו למעלה, דאותו שימוש שהפקדון משתמש במקומו במה שמונח שם לשמירה הוי רק תשמישו של שומר לצורך חיוב שמירתו ולא תשמישו של בעל הפקדון. ובזה ביאר דברי הגאונים ברא"ש פסחים (פ"א סי' ד') וז"ל יש מן הגאונים שאמרו ישראל שהפקיד חמצו אצל נכרי או אצל ישראל חבירו וקבל הנפקד עליו אחריות הנפקד חייב בביעורו ולא המפקיד אע"פ שהוא שלו כיון שאינו ברשותו, והביאו ראי' ממכילתא דתני התם בבתיכם למה נאמר לפי שנאמר בכל גבולך שומע אני כפשוטו ח"ל בבתיכם מה ביתך ברשותך אף גבולך ברשותך יצא חמצו של נכרי ברשות ישראל שהוא בביתו ואינו יכול לבערו יצא חמצו של ישראל ברשות הנכרי שהוא שלו ואינו ברשותו כו', ונ"ל דדבר פשוט הוא דאע"פ שהנפקד קבל עליו אחריות מ"מ עיקר הממון של הבעלים הוא וכיון שהשאילו הנפקד ביתו לשמירת ממונו קרינא בי' ביתו, וההיא דמכילתא מיירי בנכרי שהלוה לישראל על חמצו כדתנן בפ' כל שעה עכ"ל. ואמר גיסי הגאון נ"י דסברת הגאונים היא כמ"ש, דלא חשיב כאלו השאיל לו הנפקד ביתו דאין המפקיד צריך כלל לביתו של הנפקד לשמירת חמצו כ"א הנפקד שהוא מחויב, בשמירתו. אח"ז מצאתי שכבר קדמו בזה בס' ברוך טעם בסוגיא דהמפקיד חמץ והאריך שם. אמנם מהרא"ש מבואר דלא ס"ל הכי. ולפמ"ש למעלה הי' אפ"ל דהרא"ש מיירי בייחד לו מקום, אבל זה אינו דא"כ למ"ל לאוקמי ההיא דמכילתא בנכרי שהלוה לישראל על חמצו לימא דמיירי בלא ייחד לו מקים. ותמיה על המהרי"ט דדחה דברי האומר שחצר הנפקד מושאל להמפקיד ודחה ראייתו מדברי הרשב"ם ב"ב (דף פ"ה ע"א) אמאי לא הזכיר מדברי הרא"ש אלו דמפורש בהם כדברי החכם ההוא

ויש להעיר על הדברים הנ"ל לביאור דברי הגאונים דעכו"ם אינו בתורת שמירה ואם נגנב או נאבד פטור מלשלם כמבואר בשו"ע חו"מ (סי' ש"א ס"א) לענין ישראל בעכו"ם וה"ה עכו"ם בישראל דרעהו כתיב, ועיי' דרישה (סי' רכ"ז אות ל"ו) וקצה"ח ונתה"מ (סו"ס ע"ב) ועיי' מ"ש בזה לעיל סי' י"ג. אמנם י"ל דבשמירה מיהא מחויבים וכן בפשיעה לשי' הרמב"ם, וקיבל אחריות אפילו מגו"א משכחת לה נמי כשקנו מידם, ומ"מ מסופק אני להגאונים כשלא קיבל הנפקד אחריות אם עובר המפקיד, די"ל דמ"ש אחריות היינו שיעבור עליו הנפקד ורק אישראל קאי ולא אעכו"ם שלפניו אבל המפקיד פטור לעולם לפי שאינו ברשותו, ועיי' באחרונים ובס' ברוך טעם כתב שם דכשלא קבל אחריות מודו הגאונים שהמקום שאול להמפקיד והר ברשותו, ואין אלו דברים ברורים, ואכמ"ל

ה) עוד נ"ל לומר דאפי"ת דבלא ייחד לו מקום אינו קונה גם בשואל ח"מ שפיר כותבין עליו פרוזבול, דכבר כתב המהרי"ט שם (סי' ס"ה) דגם בהשאילו מקום ועדיין לא עשה בו קנין הואיל והוא משתמש בקרקע כותבין עליו פרוזבול דאקילו בי' רבנן, דה"נ אקילו בי' שמזכה לי' בתוך שדהו ע"י אמר אע"ג דחוב הוא לי' ולא קני, וכה"ג אמרינן לענין משכון אע"ג דבשעת הלואתו לא מקני לי' משכון למלוה מהני לענין פרוזבול כמו שהוכיחו התוס' שעיקרו של פרוזבול אינו אלא הפקר ב"ד ועילה מצאו לכותבו על קרקע כל שהוא יעו"ש בדבריו, וא"כ בלא ייחד לו מקום נמי אע"ג דלא קני לי' מ"מ הואיל והוא משתמש מיהא בקרקע ברשות כותבין עליו פרוזבול. וראיתי בחת"ס (חחו"מ סי' נ') שחמה השואל כיון דכל מקום מושאל ומושכר נמי כותבין פרוזבול א"כ לא אימעט מפרוזבול אלא מי ששוכב אקיקלא דמתא ואין לו בית דירה לא בשאלה ולא בשכירות, והשיב לו החת"ס דמשכחת לה בסמוך על שלחן אחרים ויכול לסלקו כל שעה כי לא השאילו ולא השכירו לזמן רק נתן לו רשות לדור בו כל זמן שירצה הבעה"ב וכל שעתא זמני' הוא. ומ"מ אין זה סותר לדברי המהרי"ט ולדברינו, משום דבנ"ד ובדהמהרי"ט מיירי שמשתמש במקום שניתן לו רשות בשעת כתיבת הפרוזבול או בסוף שביעית [עיי' בר"ן] ועל שימוש זה אפילו בלא קנין נמי כותבין פרוזבול, והתם נוקי שאינו משתמש בשעה זו ולכן כיון שאינה קנו' לי' ורק נתן לו רשות כל שעתא ושעתא זמנו הוא וכל שעה ושעה שהוא משתמש הויא נתינת רשות מחדש והלכך בזמן שאינו משתמש אין לו ולא כלום. ולפ"ז יוצא לן דבלא עשה קנין בעינן דוקא שישתמש בשעת כתיבת הפרוזבול או בסוף שביעית ואל"ה לא מהני גם להמהרי"ט, ופשוט הוא

איברא דדברי המהרי"ט תמוהים לי טובא. דמה שנסתייע ממשכון בשעת הלואתו וכתב שהוא משום הפקר ב"ד, הנה מכל הסוגיא נראה דרק בפרוזבול באו להפקר ב"ד ולא במלוה על המשכון שאינו מצד תקנה, ואדרבא כמה מרבוותא הוכיחו מזה דגם בשפת הלואתו קונה משכון ולא ניחא להו