דבר אברהם - ב צו

קבלת שמירה בייחוד מקום גם הקנאת המקום שהפקדון מונח בו, ובזה הוא דחידש דבלא ייחד לו מקום אין מקום הפקדון קנוי למפקיד ויש לנו לקיים בזה דבריו משני פנים, א) דמצד חסרון בגוף הקנין נגעו בה, ר"ל דבכה"ג דיכול לשנותו לכל מקום שירצה אין דין תפיסת קנין כלל ליעשות רשות המפקיד ולעולם הוא נשאר של נפקד, ולפ"ז אפילו פירש להדיא דמקני לי' מקום הפקדון אלא שיוכל לשנותו לכל מקום שירצה אין דין תפיסת קנין כלל ונשאר רשות הנפקד, וה"ה למשאיל ומשכיר מקום באופן שיוכל לשנותו לכל מקום שירצה נמי אין תפיסת קנין. ב) דמצד חסרון ההקנאה נגעו בה, ר"ל דהיכא דפירש להדיא דמקני לי' מקום הפקדון אע"פ שיכול לשנותו למקום שירצה מ"מ יש בו דין תפיסת קנין וההיא שעתא מיהא דמשתמש בו קודם שינוי שפיר קנוי לו והוי רשותו, אלא דהכא היינו טעמא שאינו קונה כלל משום דהנפקד לא אמר בהדיא דמקני לי' הפקדון אלא דהיכא דייחד לו מקום אנן הוא דדיינינן לה כאלו השאילו ובלא ייחד מקום לא אמרינן כל עיקר שברצון הנפקד להקנות לי' שום מקום דחיוב שמירה בלחוד הוא דקיבל עלי' ולא הקנאת מקום ולכאורה מצד הסברא נראה פשוט כדרך האחרון דמצד חסרון ההקנאה כל עיקר נגעו בה ולא משום דאין דין תפיסת קנין כה"ג, דמ"ל אם יכול לשנותו מ"מ ההיא שעתא דקודם שיטי מיהא קני לי'. ויש להביא קצת ראי' לזה משוכר בית סתם שכ' הש"ך חו"מ (סי' שי"ב סק"ה) דגם אחר שנכנס לבית יכול המשכיר להוציאו תמיד לבית אחר כמוהו, ואי תימא דכל שיכול לשנותו למקום אחר אין בו דין תפיסת קנין כלל א"כ גם הכא לא יקנה בשום בית ולעולם יוכלו לחזור בהם כיון שלא חל הקנין. ואפי"ת כשקדם ונתן כסף אין השוכר יכול לחזור בו משום דקני' לי' משכיר להכסף עבור מה שהתחייב ליתן לו בית ומשכיר נמי לא מצי הדר בי' דרביץ עלי' חיובא למיתב לי' בית, מ"מ אם לא נתן עדיין את הכסף אלא דקני לי' בשטר וחזקה לא יקנה כלל דאין תפיסת קנין בדבר שיכול לשנותו, ואכן סתמא קיי"ל כשם שהקרקע נקנית בכסף בשטר ובחזרה כך שכירות נקנית בכסף בשטר ובחזקה, וכן בנפל הבית שחייב להעמיד לו בית אחר יהא רק כשקדם, ונתן לו שכרו ולא כן מתבאר מדברי הפוסקים, ויעוי' בשמ"ק ב"מ (דף ק"ג ע"א), [ודוחק לומר שהוא רק כדין אומנים וכמשך את כליו]. אלא ודאי דשפיר קנוי לו הבית קודם שהחליפו באחר ושייך בי' קנין אלא דהכא בנפקד שאני דאמרינן שלא הי' בדעתו להשאיל לו מקום כל עיקר וא"כ אין זה שייך אלא בנפקד משא"כ בנ"ד דהשאיל לו מקום בהדיא שפיר קנו לו בההיא שעתא דקודם שינוי עליו פרוזבול

איברא דמלשון המהרי"ט לא משמע הכי, דז"ל דתנן בפ' המפקיד לא יחדו לו הבעלים מקום וטלטלהו ונשברה בין חתוך ידו בין משהניחה לצרכו חייב כו' אלמא כשלא יחדו הבעלי' מקום לא הוי אותו המקום מיוחד לו וכיון שיכול לשנותה בכל מקו' שירצה וזה אינו יכול למחות על ידו נמצא שרשות של נפקד הוא ולא רשות של מפקיד עכ"ל, הרי דמשום סברא דיכול, לשנותה הכריח שנשאר רשות נפקד והיא הנותנת, והך סברא איכא נמי בשואל מקום להדיא כל שיכול לשנותו למקום אחר. אבל לענ"ד מסתברא יותר כמו שכתבנו דאין זה מגרע עיקר הקנין לשעה, ואולי יש לכוון כן גם בדברי המהרי"ט דמשום דיכול לשנותו מסתברא דלא הקנה לו מקום כלל, או דאפשר שכ' זה רק לענין דעסיק בי' כשנתן המפקיד את הפקדון במתנה להנפקד אם קנהו מתורת חצירו ובזה הוא דכתב דכיון שאין המקום נקנה לי' לגמרי ובכל שעה יכול לשנותו הרי הוא רשותו של נפקד לענין שאינו צריך לחזור ולקנותו אפי' בתוך זמן השמירה אלא בשינוי מקום לחוד חזר להיות רשותו וכשהוא בא ליתן לו במתנה הרי הוא כמשנה מקומו וחזר המקום ונעשה שלו. אולם כעין זה כתב המהרי"ט שם גם לענין ייחד לו מקים רק לאחרונה ועיי' בקצה"ח שם ואין להאריך בזה, וממה שיבוא לפנינו בס"ד יבואר דרך יותר

ב) אמנם יש לי דבנדון דהמהרי"ט איכא חסרון גם מצד הקנין דבכה"ג אין להמפקיד תפיסת קנין כלל ומ"מ בנ"ד בשואל שפיר קני. דהנה המהרי"ט הביא דעת האומר דחצר הנפקד קנוי לו ולא יוכל לקנות ע"י קנין חצר. וכתב עליו, א) דבלא ייחד לו מקום ידוע לפקדונו הוי רשות נפקד ולא רשות מפקיד, ב) דאפילו בייחד לו מקום במאי קנהו הא בעינן חזקה, והקצה"ח (סי' קפ"ט) דחה דבריו דשואל לא בעי חזקה דנעל או גדר אלא בשימוש בעלמא הוא קונה לאותו תשמיש, ובסי' קנ"ג סק"ג הביא ראי' לזה מההיא דב"ב (דף ק'.) מודים חכמים לר"א בשביל של כרמים הואיל ונעשה הילוך קונה בהילוך, וגם כשלא ייחד לו מקום נמי קונה דמעיקרא הכי אושלי' לכל דוכתי שיהי' מונח שם חפציו. והנה בהשגה הראשונה כבר קדמהו המח"א (הל' שכירות ס"א) דלאותו תשמיש קונה בשימוש כההיא דשביל של כרמים. אבל המהרי"ט בהמשך דבריו חולק פ"ז להדיא דשואל לא קני בשימוש לחוד, והביא מ"ש הרמב"ם (פ"א ממכירה הט"ז) היתה הקרקע צחיח סלע שאין בה לא גדר ולא פרצה ואינה בת זריעה הרי החזקה שקונה אותה שטיחת פירות כו' וכתב פ"ז דהיינו דוקא גבי צונמא דלא חזי למילי אחריני אבל בשדה ובית לא מהני בשימוש כלל אפילו גבי שואל. אמנם אפילו לדעת המח"א דשואל ושוכר קונה בשימוש לאותו תשמיש נראה לענ"ד לקיים דברי המהרי"ט הראשונים בחצר הנפקד שאינו נקנה למפקיד בלא קנין גמור ע"י מה שמשתמש בו להנחת פקדונו ובלא ייחד לו מקום אינו קונה אפי' ע"י קנין גמור ושתי השגותיו של הקצוה"ח נדחות כאחד. דנהי נמי דשואל ושוכר קונין בשימוש מ"מ מפקיד אינו קונה ע"י שימוש הנחת פקדונו, דשואל ושוכר משתמשין לצרכן משא"כ מפקיד המוסר חפציו לשומר שחיוב שמירתן מוטל על השומר והוא צריך להצניען במקום הראוי להם הרי לא משתמש המפקיד כלל לצורכו ע"י הנחת החפץ, אדרבא שיחוש זה של שומר הוא שהוא משתמש בהמקום בכדי לשמור את הפקדון ששמירתו מוטלת עליו, ולכן אינו קונה בשימוש זה אלא צריך לעשות דוקא קנין גמור, וסרה השגה ראשונה. אולם לפ"ז יש לשאול כיון דחשיב כמי שאין המפקיד משתמש במקום שהפקדון מונח בו אלא השומר לצורך שמירתו הוא דמשתמש בו, א"כ כי עביד נמי קנין גמור מאי הוי מ"מ לאיזה תשמיש ולאיזה צורך שאול המקום להמפקיד, הרי לתשמישין אחרים בודאי אינו שאול לי' ותשמיש זה של פקדון לאו צרכו הוא, וא"כ היאך מהני קניינו והא הוי קנין בכדי. אמנם פשוט הוא דכשייחדו לו הבעלים מקום שאין השומר רשאי לשנותו למקום אחר אפילו למשומר יותר אישתכח דחוץ ממה שקיבל עליו הנפקד שמירת החפץ הקנה להמפקיד גם מקום זה דוקא, דהא אפילו אם ישמרנו במקום אחר אינו רשאי ליטלו משם, ונמצא דאין הנחת החפץ במקום זה מקושר דוקא עם צורך שמירתו אלא דמקפידת הבעלי' הוא שיהא מונח דוקא כאן, וכיון שכן יש כבר להבעלים עצמם צורך וזכות במקום זה גם במה שאינו נוגע לשמירת החפץ המוטלת על השומר, ועל זכות זו דלבר מענין השמירה שייך כבר קנין ולא הוי בכדי. וא"כ אין זה שייך אלא כשייחדו לו הבעלים מקום, אבל כשלא ייחדו לו מקום שיכול השומר להניחו בכ"מ שירצה ואין הבעלים יכולין לעכב על ידו נמצא שאין צורך וזכות כלל למפקיד במקום הפקדון לאיזה תשמיש שיהי' שהרי שמירתו מוטלת על השומר ותשמיש דידי' הוי, וכיון שאין למפקיד שום צורך תשמיש וזכות על המקום לא שייך בי' שום תפיסת קנין עליו דלאיזה ענין הוא קנוי לו והוי קנין בכדי, וסרה השנה שני' של הקצוה"ח. וזה יש לכון גם בדברי המהרי"ט. נמצא דשתי השגות הקצוה"ח נדחות באחת ותלויות זב"ז, שאם בעל הפקדון קונה למקומו על תשמיש זה של הנחת פקדונו וחשוב כתשמישו של מפקיד שפיר ה' קונה לתשמישו גם בלא ייחד לו מקום לההיא שעתא מיהא שהוא מונח בו דמעיקרא הכי אושלי', אבל למ"ש שאינו קונה בתשמיש זה לפי שאינו תשמישו אלא תשמיש השומר ממילא כשלא ייחד לו מקום אין לו בו תפיסת קנין כלל אפילו בשפה שמונח בו. ולפ"ז מבואר דמה שאינו קונה בלא ייחד לו מקום באמת מצד חסרון תפיסת קנין נגעו בה אבל לאו מטעמא דאין תפיסת קנין כשיכול לשנותו למקום אחר אלא משום דאין לקנין על מה לחול אחרי שאין לו שום זכות שיחוש במקום זה, וא"כ אין זה שייך אלא בנדון דמהרי"ט במפקיד,