דבר אברהם - ב סה

ובביאור הסוגיא לפי שי' רש"י והרמב"ם ובמקצת מהדברים נחכווננו לדעה אחת

סימן י

ב"ה. בחודש טבת עת"ר. סמאלעוויט"ש

כבוד ידי"ע וידי"נ הרב דגאון הגדול החריף העצום ע"ה פ"ה כש"ת מוהר"ר אלי' ברוך קאמאי שליט"א אב"ד ור"מ דק"ק מיר יצ"ו שלום ורוב ברכה

אחד"ש כ"ג באהבה רבה. מכתבו היקר מן ז"ך כסלו הגיעני, ויישר כחו שלמרות טרדותיו העצומות לקח לו מועד באהבתו לעיין בספרי ולענגני בהערותיו היקרות, והנני להודיעו מה שיש לי להשיב עליהן

א) ע"ד מה שהעיר כ"ג על מ"ש בספרי סי' א' דחליפין הוא הלל"מ דכל שינהגו בו התגרין יהא קנין ומכיון שנהגו בסודר קונה, והעיר כ"ג דמסוגיא דב"ב (דף קכ"ז ע"ב) משמע דהוא מה"ת וכן משמע מסוגיא דקידושין (דף כ"ה ע"ב). הנה מתחלה אגיד שלא עלי תלונת כ"ג שהרי הבאתי יחד לדבר מתשו' הרדב"ז (ח"א סי' תק"ג) ועתה ראיתי שהדבר מפורש יותר במהרי"ט קידושין בחי' על הרי"ף בד"ה והא דאמרינן למעוטי חליפין כו' וז"ל אלא שהסודר קנין לעצמו שמסירתו לבדה היא הקונה וגמר דבר כדאמרינן האי סיתומתא באתרא דרגילין למקנה בה קניא והאי סודרא כלי נמי כך היו רגילין להקנות בו כדכתיב וזאת לפנים בישראל כו' לקיים כל דבר עכ"ל, הרי לנו מפורש כדברי ממש והוא דבר ברור שאין להסתפק בו. ויעוי' ברמב"ן בחי' לקידושין (דף ז' ע"א ד"ה הכא) שכ' לפיכך לא תקינו חליפין סודר אף בקרקעות אלא בכליו של קונה יעו"ש וקרי לה בלשון תקינו. וידוע דבתשובות המיוחסות סי' רכ"ה מבואר דקניני המנהג הוי דאורייתא. אולם המה לא להרמב"ן ז"ל כמ"ש הב"י בהקדמתו, עם שכמה גדולים יחשבוהו להרמב"ן כמובא בשה"ג. ומה שהק' כ"ג ע"ז מב"ב מסוגיא דיכיר שכוונתו לדאמרינן התם יכיר למ"ל למיחבא לי' פי שנים לא יהא אלא אחר אלו בעי למיתב לו במתנה מי לא יהיב לי' לא צריכא בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן ולר"מ דאמר אדם מקנה דשלב"ל יכיר למ"ל בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס, והנה בדשלב"ל במקרקעי אפשר לקנות במתנה בקנין שטר אבל במטלטלין אין שטר קונה ובמשיכה א"א ובכסף לא שייך במתנה ואג"ק הוא רק דרבנן לשי' התוס' כ"ק (דף י"ב) ועוד, ונשאר רק קנין חליפין, ומוכח דהוא מה"ת, דאל"כ במה יקנה לר"מ מטלטלין שיפלו לו לאחר מכאן. הנה במה שתפס כ"ג כנראה משיגרא דלישני' דמנהג החליפין נתחדש רק אח"כ ולא הי' בשעת מ"ת לא אדע מנין לו זה, דודאי אפ"ל דגם בזמן מ"ת כבר הי' המנהג בישראל וקים לי' להש"ס הכי. אך בכ"ז קושייתו במקומה עומדת שהרי איצטריך קרא דיכיר לזמן שלא יהי' שום מנהג התגרין שיהא שייך גם בדשלב"ל. אבל בעיקרא דמילתא אמינא דליכא למישמע מהאי סוגיא ולא מידי, חדא דכבר כתבו התוס' שם דהו"מ לשנוי במידי דלא עבידי דאתו אלא דחדא מתרי טעמי נקיט, וה"נ נימא דהמקשה שפיר הקשה ולר"מ כו' על נכסים מקרקעי שיפלו לו לאחר מכאן שהן בהקנאה גם במתנה ע"י שטר, וה"ה דהו"מ לתרוצי לי' דאיצטריך קרא למטלטלין אלא דחדא מטובא נקיט, וכבר הרבו האחרונים ז"ל להקשות על סוגיא זו באופנים שונים תמידי דלא משכחת בהו קנין ותירוץ התוס' תשובה מספקת לכולם. ועוד דבר מן דין אמינא דקושיית כ"ג אינה נוגעת כ"כ לדברי דדל דברי מהכא אכתי נמי יפרוך כ"ג לנפשי' דאיצטריך קרא לכשהיו הנכסים שיפלו לו לאחר מכאן מטבע שאינה נקנה בחליפין וכן כשהיו נכסים שיש לו בהם רק זכות שכירות ושאלה שאינם נקנים בחליפין לדעת התוס' ב"מ (דף י"א ע"ב), ולפמ"ש התוס' ערכין (דף ל' ע"א) בטעמא דמילתא משום שהיא רק כטובת הנאה נראה פשוט דלאו דוקא ממשכיר לשוכר אינו נקנה בחליפין אלא אפילו שוכר ראשון לשוכר שני ג"כ אינו מקנה בחליפין ונראה לכאורה פשוט דבשכירות ושאלה בכור נוטל פי שנים דשכירות ליומי' מכר הוא וכן גם שאלה כדמשמע בע"ז ודף ט"ו ע"א) ויעוי' בתוס' שם. וכן בנפלו לו נכסים לאחר מכאן שיש לו בהם רק טוב הנאה דאליבא דכו"ע אינה נקנית בחליפין, ולדעת הש"ך בחו"מ (סי' רע"ו סעיף ו') ישנה בירושה כשהיא תח"י וכן החליט בנחה"מ שם, וגם בזה י"ל דבכור נוטל פ"ש דאע"ג דט"ה אינה ממון בגופו של חפץ והממון שיבוא לידם לא עדיף ממלוה מ"מ י"ל שאינו ראוי כיון שהוא תח"י והויא כעין מלוה שיש עלי' משכון דאפילו משכנו בשעת הלואתו דלא קנה משכון חשיב מוחזק דלאו משום קנין נגעו בו אלא דכיון שהוא בידם חשיב מוחזק כמ"ש הסמ"ע (סי' רע"ח סעיף ז') דלא כהע"ש, ויעוי' ברמ"ה ב"ב (דף קי"ט) דהא דאמרינן א"י מוחזקת ואינה ראוי' הוא משום דהבטחת ד' היתה הבטחה ברורה, אע"פ שלא היתה קנוי' ממש, יעוי' מ"ש בזה בספרי סי' י' אות ט"ו ובסי' א' אות ט', וה"נ כיון שהוא תח"י ויכול בודאי לגבותה אינו ראוי

אולם כ"ז לק"מ דשפיר פריך ולר"מ וכו' דגם במטלטלין בדבר שלב"ל אכתי אית לי' מגו להקנות לו בדרך מכירה ע"י כסף שקונה במטלטלין מה"ת לר"י דקיי"ל כוותי' לדעת רוב הפוסקים ויקבל פרוטה ויחזור לו גם הפרוטה אח"כ ואטו צריך הוא דוקא להקנות לו במחנה, והא דאמר אלו בעי למיתב לו במתנה היינו מעיקרא לרבנן בדבר שבא לעולם שיש בו קנינים גם למחנה אבל לבתר הכי דפריך ולר"מ כו' נימא דהמיגו הוא שיכול להקנות לי בדרך מכירה, א"נ דגם זה מתנה מקרי כיון שיחזיר לו באמת גם הפרוטה והשאר ימחול לו. ואף דרנב"י לרבא הוא דפריך לי' ורבא אמר בב"מ (דף מ"ח.) קרא ומתניתא מסייע לי' לר"ל דמשיכה מפורשת מה"ת, כבר כתבו התם התוס' דהיינו לכאורה אבל אפשר לשנויי כר"י וכדמשמע מהא דלא חשיב לה רבא בהדי הני תלת מילי דהלכתא כר"ל. ועוד דאפשר דרנב"י לא הוה סבר הכי ושפיר פריך. ורבא ה"ה דהו"מ לשנויי לי' הכי לשיטתו אלא דחדא מתרי נקיט או כי היכי דליהוי ניחא גם לר"י ומכש"כ דגם לר"ל ר' שמעון מיהא ס"ל דמעות קונות כמבואר בב"מ שם

ועוד אני מהרהר לומר דלדעת הט"ז בחו"מ (סי' ק"ץ וכן העלה שם הנתה"מ להלכה דקנין כסף אי"צ שיהי' בתורת תחלת פרעון משיווי המקח כדעת הסמ"ע שם אלא דבתורת נתינה לחוד נמי סגי אולי מהני קנין כסף גם במתנה, יעוי' בפרישה חו"מ (ר"ם רמ"א), ויעוי' תוס' ע"ז (דף ע"א. ד"ה פרשדני) שכ' במחנה דליכא מעות כו' וכ"ה בשמ"ק ב"מ (דף מ"ז ע"ב ד"ה ד"ת) ונראה מזה דלא שייך קנין כסף, ויש לדחוק דאין צורך ליתן כסף או שאינו רוצה, אבל יותר מזה מבואר לשון הרמב"ן בשמ"ק שם בסה"ד שכ' דמתנה אינה נקנית אלא בחליפין או בחצרו או באגב, ויעוי' כתובות (דף ק"ב ע"ב) בשטרי פסיקתא אמר רבא מסתברא כו' ובשמ"ק שם ובק"א להמקנה סי' נ"א. וראיתי לחי' הרי"מ לחו"מ סי' ק"ץ שעמד בזה דלהט"ז יקנה כסף במתנה וכתב בדרך אפשר שהט"ז מודה במתנה, אבל רחוק לומר דבר חדש כזה שיועיל קנין כסף וצ"ב

ב) ובנוגע להערתו השני' מסוגיא דקידושין דאמרינן התם לר"ש דאמר זו וזו בהגבהה אלא מעתה פיל לר"ש במאי יקנה א"ל אביי בחליפין א"נ בשוכר את מקומו, ויקשה דא"כ מה"ת במה יקנה, הא ודאי לק"מ דמלבד דכבר כתבנו דאפשר דגם אז הי' כבר מנהג קבוע לחליפין ועוד דאפשר בשוכר את מקומו וחליפין אמרינן רק עכשיו דאיתי', הנה בר מן דין לק"מ דעיקר הקושיא היא רק לדידן דהפקיעו רבנן קנין כסף ממטלטלין ותקנו משיכה ולר"ש בהמה בהגבהה אבל מה"ת