דבר אברהם - ב קנ

מי יימר דנדרת, ומכש"כ לפי דרכו של האב"מ דדינה כגרושה ומשביעין אותה גם בב"ד, יעויי' באה"ע (סי' צ"ו). ולפמ"ש הרשב"א דכל דמהני תפיסה חשוב כממון וחייב העד א"ש, דה"נ אם תפסה בלא שבועה לא מפקינן מינה כמ"ש הרי"ף בסוגיא דפוגמת ונפסק בשו"ע אה"ע ושם סי"א). אולם לפ"ז יקשה על הרשב"א מהא דשכנגדו חשוד דא"ל מי יימר דמשתבעת והרי אכתי מהני תפיסה גם בלא שבועה, יעוי' בחו"מ (סי' פ"ז ס"י). איברא דהרשב"א הקשה התם לעצמו מהא דמי יימר דמשתבעת כדמסיים ועדיין אינו מתיישב כו', אבל המעיין יראה דלאו מכת דמהני תפיסה בשכנגדו חשוד פריך. ואפשר דעדיפא מינה פריך ולא אצטריך לזה. וראיתי להאחרונים ז"ל שהעירו עוד על סברת הרשב"א ממתני' (דף ל"ג ע"ב), משביע אני עליכם אם לא תבואו ותעידו כו' שהדליק גדישי בשבת הרי אלו פטורין משום דקלבד"מ ואין כאן ממון, ולפמ"ש רש"י בב"מ (צ"א.) דבקלבד"מ מהני תפיסה ליחייבו לסברת הרשב"א. ולפום רהיטא עלה ברעיוני דמאי דמהני תפיסה לא עדיף מגורם לממון, דכיון דחיובי לא מחייבינן ותפיסה נמי עדיין אין כאן אלא שיכול לתפוס אם יזדמן לידו אין זה אלא כגורם לממון, ולדידן דקיי"ל כרבנן דראב"ש דמשביע ע"א פטור דגול"מ לאו כממון דמי ה"נ פטורין, והרשב"א ז"ל לא אמר לה אלא בתפוס ועומד דהשתא הוי ממון גמור ולא גול"מ ובכה"ג הוא דמשכחת לה עדות משחק בקוביא, ומיושב כל הקושיות הנ"ל על הרשב"א והדרא קושייתנו לדוכתא לההו"א דאכתי לא ידעינן דמיירי בדתפישא אמאי חייב עד מיתה לימא לה מי יימר דמשתבעת או דנדרת. אולם אין לשון הרשב"א סובל זה ומדבריו משמע דאפילו באינו תפוס ועומד נמי חייב כיון דמהניא תפיסה אח"כ, וכ"נ ממה שהק' מהא דמי יימר דמשתבעת יעו"ש, וגם יקשה איך יפרנס ההיא דיומא האי לאו בר הגדה הוא כלל כמש"ל [וזה יש ליישב קצת]. וכן יש להעיר ממ"ש הכ"מ דכל היכא דמהני תפיסה עדים זוממין חייבין ע"ז, ויש לחלק בין הנושאים ולענין קושייתם מהדליק גדישי בשבת י"ל בפשיטות, דאף דמהני תפיסה ויש כאן כפירת ממון פטורין לפי שאין העדים מחויבים בהגדה בכדי שילך זה ויתפוס והרשב"א לטעמי' דכל שאין חיוב הגדה אין דין שבוה"ע כמש"ל, ומשחק בקוביא דחייב לר"פ שאני משום דמדאורייתא יש עליו חיוב הגדה כנראה מדברי הרשב"א וכמש"ל (אות ו'). אולם בעיקר הדבר נראה דלמסקנא שהשיב הרשב"א לעצמו מחשוד חזר בו מתירוצו דתפיסה וס"ל דזה לא חשיב כפירת ממון כמבואר למעיין ושוב קושייתנו במקומה עומדת. [ונראה דמעיקר הדין דבפסולי עדות דדבריהם מהני תפיסה נמי הדר בי' למסקנא, דכל יסודו הוא רק מההיא סוגיא מכח קושייתו כמו שכתב ומההיא שמעינן לההיא ולמסקנתו אין ראי' מזה, ודלא כמ"ש לעיל ותפסו כן האחרונים דהרשב"א ס"ל הכי בהחלט]. ועוד דאפילו לפי סברת הרשב"א דהא דמהני תפיסה חשיב כבר כפירת שן אכתי יש לפקפק אי דמי נ"ד לזה, דהתם בנידון של הרשב"א הוא תופס ופטור מכלום משא"כ במחויב שבועה דרבנן דאי תפיס ולא משתבע משמתינן לי' ואכתי לימא מי יימר דמקבלת שמתא. ולכאורה הי' אפשר בדחוק ליישוב קושייתנו דגם לההו"א הוה מוקמינן בדתפישא אלא דלמסקנא אוקמינן דתפישא מטלטלין ולההו"א דתפישא מקרקעי ובכה"ג הוי כפירת ממון גמורה. וכ"ת במסקנתו שחזר בו הרשב"א מסברא דתפיסה ונשאר בצ"ע אמאי לא מוקי לה הרשב"א דפליגי במשחק בקוביא בתפוס ועומד, י"ל דסוגיא דיומא דחיקתי' דא"כ למה פטור לראב"י אליבא דר"ל דעל אינו ראוי מדרבנן קא חיילא שבועה דהשתא הגדתו מועלת ממש ודו"ק. אבל ז"א חדא דנראה פשוט דבקרקע לא שייכא תפיסה, ועוד דבר"ן בסוגיא דפוגמת מבואר בשם הרמב"ן דדוקא אי תפסה מעות לא מינה אבל תפסה מטלטלין כיון דגופייהו לא מקנין לה מפקינן מינה ולא גביא אלא בשבועה, ומשמע דזהו גם לבתר תקנת הגאונים דגביא ממטלטלין ואפ"ה לא מהניא בהו תפיסה, דהא בשו"ע נמי העתיק הלשון שתפסה מעות וכתב הט"ז שהוא ע"פ דברי הר"ן הרי דגם השתא נמי לא מהניא תפיסה במטלטלין משום דגופייהו לא מקנין לה. וא"כ ה"ה בקרקע לדינא דגמ' לא מהניא תפיסה מה"ט, ועיי' בס' בית מאיר שם. וכ"ת דמיירי בייחד לה קרקע לכתובתה, א"כ מעיקרא ליתא כלל לקושיית הש"ס ש"מ משביע עדי קרקע חייב, דכיון דע"כ בייחד מיירי ה"נ אפשר לייחד גם מטלטלין. לכן צ"ל דמיירי שפטרה משבועה וכתב לה נדר ושבועה אין לי וליורשי. אבל אכתי נאחזנו בסבך פלוגתא דרבוותא אי מועיל פטור דידי' לגבי יורשים או לא והובאו שתי הדעות בשו"ע אה"ע (סי' צ"ת ס"ז). [אמנם למ"ש האב"מ דדינה כמיני' ניחא, אבל כבר כתבנו דדברים דחוים הם]. ולמאי דמבואר התם ברמ"א בשם הריב"ש שאם מחה או אינה יכולה לישבע יורשיה או היא נוטלים כתובתה כך בלא שבועה גם מן היורשים אתי שפיר. אך גם בזה אכתי לא יונח לן דמ"מ ידירוה. ובמתה נמי ליכא לאוקמי דמ"מ חייבין יורשיה בשבועת היורשים שלא פקדתנו כו', ואי פטר גם את יורשיה שוב נאחזנו בפלוגתא אי מהני פטורו לגבי יורשיו, ועוד דאי מתה הרי לא בא העד להתירה אלא לכתובה לחוד ואין ע"א נאמן, ועוד יש לפקפק ע"ז טובא ואין להאריך ובר חן כל דין הנה המעיין בריב"ש (סי' קס"ט) יראה דלאו אליבא דכו"ע קאמר לה אלא הכרעת עצמו היא וא"כ אכתי יקשה על החולקין יעו"ש והי' אפשר לומר שהיורשים עצמם פטרוה משבועה, אבל גם בזה יש מקום להסתפק קצת. דנראה לכאורה פשוט שאם פטרוה היורשים בחיי הבעל אינה כלום כיון דעדיין לא היו הנכסים ברשותם ולא חל עליהם חיוב תשלומי כתובתה, ואם פטרוה לאחר מיתתו יש להסתפק קצת לפי"מ שהבאנו למעלה (אות ז') מירושלמי סנהדרין בשאמרו לו הרי את מקובל עלינו כשנים יכול יהא חייב ת"ל ראה או ידע את שכשר להעיד עדות תורה כו' וכתבנו דלפ"ז נראה דבעינן שיהא עד המחייב ממון משעת ראיי' וידיעה אפשר דה"נ בשעת מיתה קודם שפטרוה לא הי' עד המחייב ממון ודאי דאכתי מחויבת שבועה ומי יימר כו', וכן יש להסתפק בע"א שראה ואח"כ נעשו שניהם חשודים דעכשיו הוא מחייב ממון בהגדתו אבל בשעת ראיי' לא הי' יכול לחייב ממון אלא שבועה לחוד, או דהכא שאני דהתם בא השינוי בנאמנות העד גופי' אבל הכא נאמנותו היא כשעת ראיי' ורק המעשה נשתנה ובשעת ראיי' נמי הי' ראוי לחייב ממון אם ישתנה המעשה דהיינו שיעשו חשודים. ומכש"כ בעד מיתה י"ל דגם בשעת ראייתו הי' יכול לחייב ממון היינו כתובתה והשבועה היא ענין צדדי, משא"כ בע"א בממון דקודם שקבלוהו לא הי' מחייב כלום, והכי מסתברא. ועוד אפשר לאוקמי דלעולם פטרוה אחר מיתתו, היינו אחר זמן מיתה לפי הגדת העד, והוא ראהו אחר זמן זה מת ולא רק בשעת מיתה דיש בעדותו להתירה והיתה ראייתו אחר שפטרוה וראוי הי' אז לחייב ממון בכל אופן ויש לפלפל עוד בכ"ז וכן יש לאוקמי באופנים אחרים שהיא פטורה משבועה, אבל כל או דברים רחוקים הם ומן התימה שלא עמדו על קושייתנו כלל. וכן יש להתעורר לפ"ז דהרמב"ם (פ"י משבועות הי"א) פסק סתמא האשה שהשביעה ע"א שיעיד ה במיתת בעלה וכפר חייב בשבוה"ע שאילו העיד היתה נשאת ונוטלת כתובה, ואילו אין דין זה אלא כשהיא פטורה מן השבועה הו"ל לפרושי ואף שדרכו ז"ל רק להעתיק כלשון הש"ס, בכ"ז לא מיחוור לי שיסתום עיקר כזה ושלא נתעורר חד מקמאי ובתראי לפרש את הסתום בש"ס ובר"מ

יא) לכן סבור הייתי לומר דאפשר דענין מי יימר דמשתבעת לא שייך אלא בההיא דחשוד ולא בעד מיתה ודכוותי'. דהנה כמו"כ יש לחקור גם בשני עדים שמשביעם אם לא תבואו ותעידוני שיש לי ביד פלוני תשומת יד שחייבין אם הוא רק כשטען הלוה פרעתי באותו זמן והן יודעין שלא פרע שאז נתחייב לשלם, ואם היו רק עדי הלואה אינן חייבין אלא כשטוען הלוה לא לויתי וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ולכן כשיעידוהו שלוה יתחייב לשלם ודאי, אבל אם לא ידוע מה טוען הלוה אין העדים חייבין דאפילו לכי יעידו שלוה יכול לפטור א"ע ולומר פרעתי ונמצא שאין בעדותן בכדי חיוב ממון דמי יימר שלא יטעון פרעתי, או דילמא גם בכה"ג חייבין לפי