דבר אברהם - ב קמז

גובה גם ממטלטלין משום דדינה בההיא שעתא דעם גמר מיתה כמיני' וממילא לא חיילא עלייהו אח"כ מתנת שכ"מ, כמו שנתבאר למעלה להרמב"ם ז"ל אילו הוה אמרינן דמחיים איכא על מטלטלין שעבוד ממש ולא רק תורת כפיי', אע"כ דגם מחיים ליכא עלייהו תורת שעבוד כלל וכ"ת דר"פ כללא רבא קאמר דהכל מודים בעד מיתה שהוא חייב ואתה בא לאוקמי' רק בכתב נכסיו במתנת שכ"מ, הנה ממה שלפנינו (אות י') יבואר דע"כ לאו כללא רבא הוא דלעולם עד מיתה חייב כל דלא אמר לדידה ולא אמר להו לב"ד, ואדרבא לעולם הוא פטור ורק בתנאי ידוע הוא חייב, ובמסקנא נמי אוקמינן לה רק בדתפישא מטלטלי, וא"כ לא דחיקא לן כ"כ לאוקמי גם בכתב נכסיו במתנת שכ"מ. וכל זה הוא כאמור רק לפלפולא ולקושטא דמילתא רחוק הוא דכל כי האי הו"ל להריטב"א ז"ל לפרושי

ואגב אעיר על מה שתפסו הב"ח והקצוה"ח בדברי הרמב"ם דחיוב המזונות חל קודם מתנת שכ"מ וחולק הוא על הרי"ף שכתב דבהדי הדדי קאתו, דגם ברמב"ם (פי"ח מאישות הי"ג) מבואר להדיא כרי"ף דבהדי הדדי קאתו יעו"ש, וצע"ק דנראין דבריו כסותרים זא"ז במקצת, ואכמ"ל

ה) ועתה אפנה לתירוצו של כתר"ה, דנראה לענ"ד דליישוב דברי רש"י ז"ל אינו עולה יפה. דמלבד שאינו מוסכם לכו"ע דרב פפא ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ואיכא דאמרי לה להיפוך דסבר ש"ד ודעת רש"י ז"ל לא ברירא בזה ומדבריו בקידושין נוטה יותר לומר דסבר ש"ד מלבד זה נ"ל דלרש"י ז"ל לא שייך לומר כדברי כת"ר דכיון דשעבודא לאו דאורייתא הלכך גם עכשיו לבתר דתקינו רבנן שעבוד לא הויא תביעת קרקע אלא מדרבנן ולא מה"ת ודמי למשחק בקוביא דמדאורייתא מחזא חזי. דנראה לענ"ד דדוקא לשי' הראשונים דפירושא דשעבודא לאו דאורייתא הוא דמה"ת אין דין חלות שעבוד כלל דלא אשכחן אלא קנין גמור או לא כלום אבל שעבוד שהוא כעין קנין למחצה לא אשכחן מה"ת כלל ורק רבנן הוא דתקינו קנין כזה למחצה, דוקא לשי' זו יש מקום לומר כדברי כת"ר דגם לבתר דתקינו רבנן דין שעבוד אין הנכסים משועבדים אלא מדרבנן אבל מדאורייתא השתא נמי אינם משועבדים כלל ולא הויא תביעת קרקע מה"ת, אבל שי' רש"י ז"ל אינה כן דבהדיא כתב בקידושין שם דמ"ד שעבודא לאו דאורייתא היינו דוקא במלוה ע"פ אבל בשטר מודה דש"ד, ועיי' בחי' הרשב"א שם דר"ל בשיעבדו בפירוש, וא"כ נראה דחכמים לא חידשו עיקר קנין השעבוד ומה"ת נמי יש קנין כזה אלא דמדאורייתא בעינן שישעבד בפירוש ורבנן תקנו דלעולם יהא שעבוד, וא"כ עכשיו דתקנו חכמים שעבוד לא גרע מפירש וממילא, הויא תביעת קרקע גם מה"ת, ולא דמי כלל למשחק בקוביא דמדאורייתא השתא נמי בר הגדה הוא וחיילא עלי' שבועה. אך לפי"מ דשדינן הקושיא מגברא אגברא ואקשינן לה לעיל על דברי הריטב"א יש מקום לדברי כת"ר, דכבר מצינו להריטב"א ז"ל בקידושין שם (י"ג:) שתפס דהעיקר דר"פ ס"ל של"ד ומאן דסבר של"ד היינו אפילו בשטר משום דמה"ת אין עיקר ענין השעבוד דאין קנין למחצה, ושוב י"ל כדברי כת"ר דמה"ת אין כאן תביעת קרקע כלל. אבל באמת אכתי גם להריטב"א ז"ל לא מיחוור לי כ"כ, דמה בכך דמדאורייתא אין כאן תביעת קרקע הא מ"מ לבתר דתקינו רבנן שעבוד הרי זה תובע קרקע שע"פ תק"ח ואין חייבין ע"ז בשבועת העדות. וכ"ת משחק בקוביא נמי לבתר דפסלוהו רבנן אינו מפסידו ממון בכפירתו ומ"מ אמרינן בי' מדאורייתא מחזא חזי, הנה באמת כבר עמד ע"ז הרשב"א ז"ל בחי' וז"ל תמי' לי מ"מ כיון דפסלוהו רבנן ואפילו יגיד לא יתחייב הלה ממון למה יגיד והלא לא חייבתו תורה אלא במפסיד לתובע בכפירתו, ומתוך הדחק י"ל דמשחק בקוביא ופסולין דרבנן אע"פ שאין מוציאין ממון בעדותן מהני עדותן דאי תפיס ואפילו בעדים לא מפקינן מיני' עכ"ל, וא"כ אדרבא משם ראי' קצת להיפוך איברא דיש לחלק דשאני משחק בקוביא דכיון דפסלוהו רבנן ולא יקבלו עדותו אין עליו חיוב הגדה או דמי כמו שאין ב"ד בעולם שיגיד עדותו לפניהם שאז אין דין שבועת העדות משא"כ בנ"ד, אבל אין הדברים מתקבלים על דעתי דמ"מ לבתר תק"ח הרי זה תובע קרקע ועל התביעה גופה לא שייך כלל לחלק בין דרבנן לדאורייתא

וראיתי בקצוה"ח (סי' ל"ט סק"א) שהביא בשם אחיו מהר"י שהקשה לדעת הרשב"א דמה"ת מטלטלי דיתמי נמי משתעבדי א"כ מאי פריך ש"מ משביע עדי קרקע חייב הא כתובה מה"ת ומה"ת מטלטלי נמי משתעבדי וא"כ חייב לר"פ דאמר מדאורייתא מחזא חזי. ולדידי לק"מ דלבתר דהפקיעו רבנן החיוב מעל מטלטלי דיתמי הרי זה תובע רק קרקע וגם מה"ת הוי כתביעת קרקע, דמה שהפקיעו חכמים אינו יכול לתבוע עוד [ולפי"מ שנכתוב להלן (אות ט') ביישוב קושייתנו בלא"ה נמי לק"מ]. גם מאי דתלי קושייתו במה שכתובה מה"ת אבל אי כתובה דרבנן ניחא לי' דאין זה תביעת ממון מה"ת לא נראה לי כלל, דכיון דרבנן חייבוהו בכתובה הרי זה תביעת ממון מה"ת דמ"ל אם הוא עצמו מתחייב בשטר מרצונו ומ"ל אם מתחייב ע"י תק"ח, וכ"כ להדיא הריטב"א בחי' בסוגיין וז"ל ויש מקשין למ"ד כתובה דרבנן למה העד חייב קרבן על כפירחו כו' ולאו קושיא היא דרחמנא בכל כפירת ממין חייב קרבן והכא כיון דתקון רבנן והבעל מחויב לה מדרבנן כפירת ממון גמור הוא וזה פשוט עכ"ל. ובזה נדחה נמי תירוצו של הקצוה"ח לקושיית אחיו דלשי' התוס' דעד מיתה אינו נאמן אלא מדרבנן אשתכח דאין חיוב לא מדרבנן ולא מדאורייתא דמדאורייתא אינו נאמן ומדרבנן ה"ז תביעת קרקע אלא דבזה יש להתעקש עוד ואין להאריך בו דהפשוט הוא כמ"ש דלבתר דהפקיעו חכמים חיוב ממטלטלי דיתמי הוי תביעת קרקע גם מה"ת. עוד כתב הקצוה"ח שהוסיף אחיו לסתור תירוצו ולהקשות לשי' הסוברים דע"א במיתה נאמן מה"ת, ותירץ לו דדוקא להתירה לעלמא נאמן מה"ח אבל לענין ממון אינו נאמן והא דנוטלת כתובה הוא רק מתנאי כתובה דכתב לה כשתנשאי לאחר תטלי כתובתיך וזה הדרש אינו אלא מתק"ח, וגם זה אינו כמ"ש משם הריטב"א דלבתר דתקנו חכמים כפירת ממון גמור היא גם מה"ת וק"ו כשהוא כותב לה

עוד קשה על דברי כת"ר דכיון דאזיל גם בשעבוד בתר דאורייתא א"כ מאי מהני מה דכתובה לא גביא אלא מן הקרקע הא מ"מ מדאורייתא אין הקרקע משועבדת ושוב לא הוי תביעת קרקע מה"ת לפי דברי כת"ר ומאי פריך ש"מ משביע עדי קרקע חייב. ויש לי דרך דחוקה ליישב דבריו מצד זה אלא שלא נוחה לי ולכן לא ארשמה בזה

ו) ובדברי הרשב"א במשחק בקוביא יש לי מקום עיון. דלפי דבריו דמה דמשחק בקוביא חייב לר"פ הוא משום דמהניא תפיסה וגם זר נקרא הפסד ממון צ"ל דר"פ וראב"י פליגי בהא גופא אי מהני תפיסה או לא או אי מקרי זה הפסד ממון או לא, א"כ מאי האי דקאמר הש"ס מדאורייתא מחזא חזי ורבנן הוא דפסלוהו והרי לא תלי כלל בזה, דבאמת אי הוו פסלי לי' רבנן גם לענין תפיסה לא הוה מהני מאי דמדאורייתא מחזא חזי ולהיפוך לענין תפיסה גם רבנן לא פסלוהו כלל ועיקר הטעם חסר מן הספר איברא די"ל דהיינו נמי טעמא דמהני תפיסה משום דמדאורייתא מחזא חזי כו' ולהכי נקט הש"ס האי לישנא למימרא דמהני תפיסה, אבל דחוק הוא בעיני. וביותר הוא דחוק דנראה מלשון הרשב"א דלאו אליבא דר"פ בלחוד הוא דקאמר דמהני תפיסה אלא דתפס הכי לדינא, וראיתי בס' אור שמח להגאון מוהרמש"ך נ"י (הל' עדות פי"א) שהבין ג"כ הכי בכוונת הרשב"א והביא ראי' לזה מרב אחא משבחא מובא ברא"ש פ' גט פשוט יעו"ש, ואנן קיי"ל כראב"י דמשחק בקוביא נמי פטור כמש"פ הרמב"ם (פ"י משבועות ה"א) וא"כ צ"ל דראב"י פליג אר"פ רק בזה דסבר דהפסד תפיסה לא מקרי כפירח ממון ור"פ סבר דמקרי כפירת ממון, א"כ אין טעם החיוב מאי דמדאורייתא חזי

ולכאורה הי' נ"ל דבר חדש, בהקדם דקדוק גדול בדברי רש"י ז"ל במשחק בקוביא שכ' ורב אחא סבר