דבר אברהם - ב קלה

סימן כו

ב"ה יום ג' ל"ג בעומר שנת תרס"ח. סמאלעוויטש

שלום וברכה מרובה לכבוד ידידי הרב הה"ג צנא מלא ספרי הגביר המרומם וכו' מוהר"ר

ברוך עסמאן נ"י [ז"ל] בעהמח"ס חד וחלק. ולכל החוסים בצלו צר החכמה

אחד"ש מעכת"ה. נתכבדתי לקבל קונטרסו היקר מהערות נכבדות על ספרי והתענגתי על דבריו המפיקים בקיאות רבה בספרי האחרונים ז"ל, ומפני שהגיעוני דבריו בימי פרוס הפסח שהם ימי טרדה מרובה לרב בישראל נוסף על הטרדות התמידיות נאחרה תשובתי אל מעכת"ה עד היום. וגם עכשיו לא אבוא בארוכה בציצים ופרחים להרחבת הענין, כ"א בקצרה להציל את נפשי מהשגות כת"ר, וברצות ד' עוד אניף שנית ידי כאשר ישים ד' דבר הלכה בפי. והנני הולך ומשיב על הסדר כדרך שערך כתר"ה בקונטרסו

א) העיר כת"ר על מה שנסתייעתי בסי' א' אות ג' מדברי הרדב"ז (ח"א סי' תק"ג) דכל קניני המנהג הוו כחליפין ומשו"ה הוו דאורייתא, וכתב ע"ז כת"ר דמריש דברי הרדב"ז דעתו מבוארת שהוא מדרבנן. הנה באמת אנכי הבאתי מזה רק רמז ויתד לתלות בו כאשר אמרתי מפורש עם הספר, ונסתייעתי מדבריו רק לפלגא דדינא היינו לעיקר חידושי דכל הקנינים שנהגו בהם הוויין כחליפין וגם חליפין היינו סודר מנהגא הקנינים וזה מבואר להדיא בדבריו. ואחרי דחליפין בודאי הוי דאורייתא דד"ק כמבואר בקידושין (דף ג') ה"נ כל קניני המנהג. אמנם אף שבעיקר הדבר ויסודו מבואר כן ברדב"ז אך מהמשך דבריו נראה שנטה לדרך אחרת מאשר כתבתי. ואולם לא מראש דבריו כאשר כתב כת"ר וכוונתו למה שהתחיל לומר דעל כל מילי דרבנן כייפינן ומוציאין מיד המוחזק ומסתייע אח"כ מקנין חליפין ושאר כל קניני דרבנן, דמזה לא מוכח מידי די"ל דהיינו נמי כוונתו לפי שנהפכו משום המנהג לדאורייתא, אלא דמסוף דבריו נראה כן דאתי עלה משום מנהג בעלמא גרידא וכרשב"ג דמנהג מבטל הלכה, ועוד מדכייל בהאי טעמא גם כתובת אשה. אך בכל אופן הן שפתי הרדב"ז ברור מללו דכל קניני המנהג אית להו דינא דאורייתא, ודבריו ז"ל תמוהין לי ולא אוכל להתאים ראשם לסופם. וביחוד קשה מה שהביא ראי' מדינא דגרמי דהו. דרבנן וכייפינן עלי' וע"ז הרי לא שייך הסברו דעל סמך זה נושאין ונותנין או נהגו כו' ודמי לגזל וגניבה ואינך מילי דחשיב בתר הכי שבהם העמידו על ד"ת. ואף שיש לחלק כמבואר למעיין שכל אלו עוברין מתחלתן על דבריהם משא"כ בדד"ג, מ"מ לא שייך לומר ע"ז שעל זה נושאין ונותנין, ואין להאריך בזה. ובפ"כ צ"ל לדבריו דשאני דד"ג שעיקר התקנה היתה לגבות ההיזק בע"כ דאל"ה לא שניא מגרמא דחייב בד"ש וי"א דמהני תפיסה, וא"כ אין זה שייך למאי דפתח. וביותר תמוה מ"ש דחליפין הוי דרבנן ובקידושין שם מבואר ההיפוך, וכבר נתקשה בזה בס' עמק יהושע (סי' י"ג) ורמזתי עליו בספרי שם

ב) על מה שעמדתי שם באות ר' ע"ד תשובת הרמ"א (סי' פ"ז) שכ' דבשילמה הכותית השומרת נקנית לה פרה סמוך לגניבתה ותמהתי מדברי הנמוק"י בשם הרשב"א דהיכא דאין השומר מחויב לא אמרינן דמקני לי' כפילא. וכתב ע"ז כת"ר דמצד אחר נראה שהכפל שייך להנפקד גם אם הוא פטור מתשלומין, ע"פ המבואר בש"ם כתובות (דף פ"ג ע"א) דנחלה הבאה לאדם ממק"א אדם מתנה עלי' שלא יירשנה ומבואר שם דגם אם אמר ידי מסולקת הימנה מועיל, ויעוי' באה"ע (סי' צ"ב ס"א בהג"ה) בשם הר"ן והרשב"א דרק בארוסה מהני סילוק משום דצריך שיהי' להמסלק א"ע איזה זכי' בדבר, ובנד"ד בהגניבה כבר יש לו למפקיד זכי' בכפל רק דמקרי נחלה שבאה לו ממקום אחר ושוב שייך הכפל להנפקד ע"י סילוקו, עכ"ד

הנה מלכד שבעיקר הדבר עדיין במחלוקת הוא שכוי אם מהני סילוק במידי דאורייתא, יעוי' בתוס' כתובות שם ובתוס' גיטין ר"פ הזורק (ד"ה כדרב כהנא) והאריך בזה המל"מ (פכ"ג מה' אישות ה"א) ועיין בחו"מ (סי' ר"ט ס"ח בהג"ה) ובסמ"ע שם (ס"ק כ"א) וכבר האריכו שם הקצוה"ח והנתה"מ, אשר כל זה ידוע לכת"ר, מלבד זה אכתי מה יענה להירושלמי דמפורש בי' להדיא דלא נקנה כפילא להנפקד. אמנם אי משום הא יכילנא להציל את כת"ר על פי דרכו ולומר דהירושלמי אזיל בזה לטעמי'. דהר"ן פ' אלו נערות על מתני' דיתומה שנתארסה ונתגרשה ר"א אומר האונס חייב והמפתה פטור הביא מירושלמי דפטור רק מבושת ופגם אבל קנס אינה יכולה למחול לפי שאינה זוכה בו עד שעת העמדה בדין ואין אדם מוחל דבר שאינו ברשותו, וכתב הרמב"ן דסוגיא דידן דמהני דהא למה זה דומה לכותב לארוסתו דין ודברים אין לי בנכסיך דקיי"ל דאם מתה אינו יורשה דנחלה הבאה לו לאדם כו'. וא"כ י"ל דלהירושלמי לטעמי' לא מהני סילוק מכפל ולסוגיא דידן מהני. אבל הן לא נועיל בזה מאומה לפי שגוף דברי כת"ר אינם נכונים כלל. חדא דאם בכה"ג לא מקני כפילא א"כ גם סילוק אין כאן שאין המפקיד מסתלק כלל מיהו בהא איכא לפרושי דבריו, דהרשב"א הסביר לה דמשו"ה לא מקני כפילא משום דלא אסיק בהכי אדעתי', ואין זה שייך אלא לענין הקנאת הפרה מתחלה אבל עכשיו שכבר שילם י"ל דברצונו להסתלק עתה לטובת הנפקד וע"ז לא שייך כבר לומר לא אסיק אדעתי'. אבל בר מן דין אין מקום כלל לומר כן דאפילו אם יסתלק המפקיד יועיל רק לפטור את הגנב אבל במה יזכה הנפקד בכפל דלא שייך בי' זכי' כיון דלא היתה הפרה שלו בשעת גניבה, והרי ש"ס ערוך הוא ר"פ המפקיד דא"א להקנות כפל אלא ע"י הקנאת הפרה לפני גניבה, ואי כדברי כת"ר למה טרח הש"ס כ"כ בזה, ולגוף הפרה לא שייך כלל סילוק. ובכל אופן אין זה שייך כלל ליישוב דברי הרמ"א דלאו לענין כפילא קא עסיק אלא לענין גוף הפרה אם קנתה אותה השומרת בכדי לפטור מבכורה ומאי שייטא לקנין הכפל בלא הפרה, ישתקע הדבר ולא יאמר

וידידי הרה"ג מוהר"ר חיים שמעון טאפ נ"י מו"ץ דק"ק ווילנא העירני עוד על דברי הרמ"א דלדעת הרמב"ם (פ"ח משאלה ה"א) דאם חזרה הבהמה עצמה חוזרת לבעלי' א"כ האיך תיפטר מבכורה. וצ"ל כיון דיש לה מיהא קנין בגוף הפרה לכפל וכן לשבחא דאתי מעלמא כמו יוקרא שפיר חקרי יד עכו"ם באמצע לפטור מבכורה

ג) עמד כת"ר על מ"ש שם דאפשר דהפקר ב"ד הפקר הוא מטעם שררה ולא בתור ב"ד והיינו נמי טעמא דשמואל דד"מ דינא, וע"ז תמה עלי כת"ר דלמה לא ראיתי בלשון רש"י יבמות (דף פ"ט ע"ב) שכ' הפקר ב"ד הפקר וכל מידי דממונא לאו עקירה היא עכ"ל. ואי איתא כדברי דהפקר ב"ד אינו בתור ב"ד לחוד אלא מטעם שררה שכל העם נכבשים תחת ידיהם והוי כמו דין המלכות א"כ מאי איכפת לן אם עוקרין דבר מן התורה הלא אין זה משום דחז"ל עושים זאת ורק מצד ממשלתם, עכ"ד כת"ר. תם אני ולא אדע מה השגה היא זו, אטו לממשלת ישראל שרי למיעבד שלא כדת ומותר לה לעקור דבר מן התורה, והרי אמרינן בסנהדרין (דף כ' ע"ב) דרק האמור בפרשת מלך מותר ורב אמר לא נאמרה פרשה זו אלא לאיים עליהם, ועיי' בתוס' ד"ה מלך, וגם בדד"מ אמרינן דד"מ דינא ולא גזילה, ואיך יעלה על דעת כת"ר לומר דאם ממשלת ישראל [או ב"ד לפי"ד שהם ג"כ בתור שררה] עושים נגד ד"ת לית דינא ולית דיינא ולא קשה מידי מעקירתם ד"ת. בודאי גם ע"ז שייך קושיית הגמ' מיש כח לעקור כו' וזהו דמשני דשא"ה דהפקר ב"ד הפקר מקראי ולכן אין כאן עקירה דהתורה נתנה להם רשות להפקיר הנכסים וזהו שפירש"י דכל מידי דממונא לאו עקירה היא משום שניתנה להם רשות

ד) עוד כתב כת"ר על מה שהבאתי סמך לזה מסנהדרין (דף ה' ע"א) פשיטא מהכא להכא ומהתם להתם ומהכא להתם מהני דהכא שבט והתם מחוקק, ופירש"י שבט לשון שררה ויש להן רשות להפקיר דהפקר ב"ד הפקר כו' ובתוס' שם (ד"ה דהכא שבט) כתבו וז"ל והא דאמר בפ' מקום שנהגו אבל מבבל