דבר אברהם - ב קיב

ומסתפקנא נמי בשותפין הרבה שעשו שליח ועיזות אלא שמגיע מהעוות לכאו"א מהשותפין רק פחות משו"פ אי אמרינן בכה"ג לתקוני שדרתיך כו' כל שאין העוות מגיע לכאו"א פרוטה

ובשו"ת שבות יעקב ח"א (סי' קס"ו), הביאו הפ"ת שם, הביא בשם ס' באר עשק דכמו דממעטינן הקדש מאונאה מאל תינו איש את אחיו ולא הקדש ה"נ איש את אחיו ולא קהל, ועפ"ז רצה השבו"י למידן בשותפין רבים דלא מיקרי אחיו, אבל כבר מתא לי' השבו"י בחילא ממ"ש הסמ"ע דהקדש עניים וביהכנ"ס יש אונאה אע"ג דרבים נינהו. ומתוך דברי הבאר עשק שהביא השבו"י נראה דאיהו נמי לא מיירי כלל בשותפין הרבה אלא בממון של צבור שאינו עומד ליחלק בין השותפין אלא לעולם הוא קנין הציבור ומדמי לה להקדשות. ובזה אפשר לקיים דבריו לפי שי' הסוברים דבהקדשות דידן נמי אין אונאה, ואין הס' תח"י לעיין בו וצ"ע

סוף דבר בנ"ד בהא נחתינן ובהא סלקינן דאין להוציא האונאה מיד המוחזק מכל הלין טעמי דכתיבנא

סימן כ

ב"ה בחודש מרחשון שנת עת"ר. סמאלעוויטש

שלום וברכה לכבוד האברך כמדרשו, הרב הגדול בתורה חו"ב צנא מלא ספרי, כש"ת מוהר"ר פנחס עפשטיין נ"י בעיה"ק ירושלים תוב"ב

אחד"ש באהבה. הגיעני מכתבו עם הערות יקרות ונכבדות על ספרי וקראתי עונג, כי חזיתיו נושא ונותן בהשכל ובדעת ועיניו כיונים על ספרי האחרונים ז"ל, ויעביר על ספרי עבור ובדוק לאור נר העיון ואבוקת הבקיאות, פה תומך ומסייע ושם סותר ומפרק ויעש לי מטעמים אשר התענגה נפשי עליהם, ברחותי כי ב"ה יתעניינו טובי הלומדים בספרי ושמעתתי מבדרן בעלמא ולא לריק כליתי כחי, ובכל חפץ לבבי הנני הולך להשיבו על סדר דבריו

א) הביא כת"ר סייעתא למה שכתבתי בספרי סי' א' אות ג' דכל הקנינין שנהגו בהם התגרים נתהפכו לקנינים דאורייתא מהא דקידושין ודף ט' ע"א) בשטר כיצד כתב לו כו' בתך מקודשת לי כו' הא לא דמי האי שטרא לשטר זביני התם מוכר כותב לו שדי מכורה לך הכא בעל כותב בתך מקודשת לי כו' אלא אמר רבא הלכתא נינהו ואסמכינהו רבנן אקראי. והקשו התוס' (ד"ה הלכתא) כיון דהלכתא נינהו למ"ל קרא דויצאה והיתה שהאשה נקנית בשטר וי"ל דשטר מכר לחוד הוי הלכתא ושטר קידושין נפקי מכי יקח דבעל כותבו כו' אך קשה דלקמן גבי שדה קבעי מנין שנקנית בשטר ואייתי קרא דכתיב ואקח את ספר המקנה כו' ח"נ יש לפרש הלכות מדינה כלומר מנהג הי' כך עכ"ל, הרי דשטר דמוכר כותב הוי מנהג ואפ"ה מהני לכל קנינין שבתורה וע"כ דמהני מדאורייתא כיון דמנהג הוא כך

הנה רואה אני שתפס כת"ר בפירוש דברי התוס' דמדאורייתא שטר מכר הקונה כותב שדך קניי' לי אלא שנהגו שהמוכר כותבו, וזה אינו נכון כאשר יבואר. ומתחלה אומר דלפי הבנה זו של כת"ר מצורף למה שרצה לסייע מזה לדברי נמצא דלפי תירוץ הא"נ שבתוס' כל שטר שהמוכר כותבו מהני רק מטעם מנהג והוא ענין חליפין שנהגו בו, ויקשה לן טובא מעבד עברי שנקנה בשטר וקיי"ל כרב חסדא דאמר אב כותבו ככל מכר ואי אמרת דמדאורייתא הקונה כותבו וכתיבת המוכר מהני רק מדין מנהג שהוא תורת חליפין האיך מהני בע"ע והרי ע"ע אינו נקנה בתורת חליפין כמבואר בקידושין ודף ח' ע"א) ויעוי' במל"מ (פ"ב מעבדים ה"א). ועוד דאמרינן התם בסוגיא דע"ע (דף ט"ז ע"א) ובשטר מנלן אמר עולא א"ק אם אחרת יקח לו הקישה הכתוב לאחרת מה אחרת מקנייא בשטר אף אמה העברי' תקנייא בשטר הניחא למ"ד שטר אמה העברי'. כותבו אלא למ"ד אב כותב אי איכא למימר, ואי אמרת דמדאורייתא גם שטרי מכר קונה כותבן א"כ בודאי גם בע"ע מדאורייתא אדון כותבו שהוא הקונה ופלוגתא דר"ה ור"ח שייך רק לבתר שיטי המנהג א"כ לכו"ע איכא למילף מהקישא דאחרת דהא מדאורייתא אידי ואידי שווין הן ולמה אצטריך לדרשא דלא תצא כצאת העבדים אבל נקנית היא כענין העבדים. איברא דאיכא למימר דסוגיית הש"ס דהתם ס"ל כתירוצא בתרא דסוגיין איבע"א התם נמי כתיב ואקח את ספר המקנה ולאו הלכתא היא מה דמוכר כותבו, ורבא בתירוצא קמא יסבור כר"ה דשטר אמה העבריה אדון כותבו וה"ה לעבד עברי כמבואר בחי' הריטב"א שם, אבל אינו נוח לי שהרי התוס' הקשו נמי מדאצטריך למילף מקרא דויצאה והיתה שהאשה נקנית בשטר ובשדה מואקח את ספר המקנה ולא ניחא להו לומר דסתמא דגמ' דילפא מהני קראי ס"ל כתירוצא בתרא, ונהי דלענין קושייתם מאשה איכא למימר דלא ניחא להו לומר כן משום דרבא גופי' נמי שקיל וטרי בזה בדף ה' ומשני לה א"ק וכתב לה בכתיבה מתגרשת כו' אבל בשדה הרי רק סתמא דגמ' יליף לה מקרא. ועוד דהתוס' קידושין (דף י"ד ע"ב ד"ה הואיל) כתבו בשם ר"ת דנכרי אינו קונה קרקעות בשטר ומשמע דגם בשטרי דידן דמוכר כותבו נמי אינו קונה שהרי מסתייע ר"ת מפ' חזקת הבתים (דף נ"ד) יעו"ש, ואי אמרת דשטרי דידן מתורת חליפין נינהו יקנה גם נכרי שהרי שי' ר"ת בתוס' קידושין (דף ג' ע"א ד"ה ואשה) דנכרי קונה בחליפין. ועוד דקיי"ל דשכירות קרקע נקנה בשטר כמבואר בב"ק (דף ע"ט) ומשמע ודאי דשטר שכירות כשטר מכר דמשכיר כותבו, ואי אמרת כל שמשכיר כותבו מתורת חליפין הוא דמהני הרי כתבו התוס' בב"מ (דף י"א ע"ב ד"ה מקומו) דשאלה ושכירות אינן נקנין בחליפין והתוס' בערכין (דף ל' ע"א ד"ה ולא) הסבירו לה משום דהוי כטובת הנאה שאינה ממון לקנות בחליפין ולא נאמרה ע"ז הלכת חליפין דקניני מנהג [ולפ"ז נראה דבכל קניני סיטומתא אינן נקנין לפי דרכנו]

והיה אפשר לומר דגם למאי דאמרינן הלכתא דמנהג מדינה נינהו אין פירושו דמדאורייתא דוקא קונה כותבו אלא דמדאורייתא אפשר בשניהם דבין קונה כותבו ובין מוכר כותבו מהני ובקידושי אשה דכתיב כי יקח ובבעל תלי רחמנא בעינן דוקא בעל, אלא דבמכר נהגו לקנות באופן שהמוכר כותבו, ונמלא דגם זה קנין דאורייתא הוא ולא רק משום מנהג ונתיישבו כל הקושיית הנ"ל ונסתרה ראייתו של כת"ר לדברי. אבל גם זה לא נוח לי, חדא דאכתי יש לפקפק קצת במאי דשני קידושין נימכר דזה בבעל דוקא וזה מהני מדאורייתא בכתיבת אחד משניהם, ועוד דהעיקר יקשה בין לפי מה שהבין כת"ר דמדאורייתא במכר הקונה כותבו ורק משום מנהגא מוכר כותב ובין לפמש"כ דמדאורייתא בא' משניהם מהני דנהי נמי דכתב מוכר מהני מאיזה טעם מהאמורים שיהי' מ"מ יהני גם שטר שכתבו לוקח שדך קנוי' לי שהרי לא מצינו שעקרו חכמים קנין שטר דאורייתא, ומה שנהגו דמוכר כותבו בודאי אינו בכדי עקירת קנין שטר דאורייתא דלא מצינו כת המנהג אלא למשמי קנין נוסף על קניני התורה אבל לעקור קנין תורה לא מצינו דמה שייך ע"ז מנהג, ועוד דלא שייך כלל מנהג על שלילה, וא"כ גם שטר שכתבו לוקח יהני ולא מצינו בשום מקום דמהני שטר כזה שלוקח כותב שדך קנויה לי ומתמיה הוא לומר כן

ע"כ נ"ל פשוט וברור דמש"כ התוס' הלכות מדינה אין פירושו דעיקר הקנין הוי רק מכח המנהג וכלשון הש"ס בקידושין (דף ל"ח ע"ב) גבי ערלה הלכתא מדינה, אלא דפירושו הוא שכן הי' נהוג והולך מדורות קדמונים דשטר קידושין בעל כותבו ושטר מכר מוכר כותבו ומסתמא כך הי' מקובל בידם איש מפי איש דזו היא תורת שטר מעיקרא ואתו רבנן ואסמכינהו אקראי, ונמצא דגם זה דאורייתא הוא דכך הי' מקובל ענין השטר הכתוב בהם, ומיושב כל הנ"ל ואין כאן שום סייעתא לדברי, וז"ב: