דבר אברהם - א ט

מיהא איתתייב בבכורה. אלא דדרך אגב הזכיר שהוא דרבנן ואפשר דכוונתו כנ"ל. באופן שלענ"ד דברי החת"ס ז"ל קיימין דסיטומתא דאורייתא ומהניא להפקיע מבכורה אף כי לאו מטעמיה לגמרי. ובאמת יפלא בעיני מאד שהחת"ס בעסקו בעניני בכור לא שם עינו הבדולח על תשובת הרמ"א שאתו היתה שהט"ז במקומו (בסי' ש"כ) מראה מקום לה ותחת זה כתב לעיין בתשובת הרמ"א ס' יו"ד ושם לא אראה שייכות גדולה לכל דבריו, אשר פ"כ לא אכחד שבעניותי יסיתני לבי לחשוב שט"ס הוא בהחת"ס ולסי' פ"ז נתכוין דחזקה אצלי על חבר גדול כהחת"ס כו'

ואחר שנדפס הספר בהוצאה ראשונה חברו פלי חכמים אחדים להשיג על מה שכתבתי דסיטומתא וכל קניני המנהג הוו כחליפין וחליפין נמי מנהגא הוא ויסודם הלכה למ"מ דכל שינהגו בו התגרין יהא קנין מה"ת. ומה שהשבתי להם ימצא הדורש בספרי חלק שני סי' י' אות א' וב', סי' כ' אות א' וסי' כ"ו אות א' וי"א, וכאן אזכיר רק מה שהשבתי לאחד מהם שאח"ז ראיתי שכדברי נמצא כמעט מפורש בתורתן של רבותינו הראשונים ז"ל והוא בחי' המהרי"ט לרי"ף קדושין פ"ק ד"ה והא דאמרינן למעוטי חליפין וז"ל שהסודר קנין לעצמו שמסירתו לבדה היא הקונה וגמר דבר כדאמרינן האי סיתומיתא באתרא דרגיל', למקני בה קניא והאי סודרא כלי נמי כך היו רגילין להקנות בו כדכתיב וזאת לפנים בישראל כו' לקיים כל דבר עכ"ל, הרי לנו מפורש דהיינו חליפין והיינו סיטומתא וליכא בינייהו ולא מידי, וב"ה שכוונתי לדעת רבנו הגדול ז"ל

[ד] ואגב גררא ארשום בזה מאי דצע"ק בתשובת הרמ"א (סי' פ"ז) שם, שהי' הנידון לפניו באחד שקנה בהמה מבכרת מא"י ונתן לה מעות ולא משכה רק הניחה ותשמור לו הפרה ולרעות אותה ונגנבה ונתרצית הא"י לשלם לו ושאר הא"י היו אומרים שמדינם אינה חייבת לשלם לו רק החצי ואח"כ הוכר הגנב וילדה שם הפרה בכור, וכתב ע"ז הרמ"א וז"ל ועוד נראה דאף אם קנה ישראל במסירת המעות מ"מ מאחר שנגנבה אח"כ ואמרה הכותית הריני משלם נקנה הפרה לכותית בכ"מ שהיא כדאמרינן ר"פ המפקיד שילם ולא רצה לישבע כו' עכ"ל. ומשטחיות הענין משמע שהיתה הכותית ש"ח שפטורה מגניבה, ולכאורה עכו"ם א"א לחייבו שבועה ופטור הוא לגמרי, עיי' תוס' ב"מ (דף ה' פ"א ד"ה שכנגדו), וא"כ קשה כל הרמ"א אמאי קאמר דנקנה פרה לכותית בכ"מ שהיא והרי כשהשומר פטור לגמרי לא אמרינן כלל דמקני לי' כפילא כשהוא משלם, כמ"ש הנמוק"י בשם הרשב"א מובא בסמ"ע (סוס"י רצ"ה) דבמקום שאין השומר מיחייב בשום תשלומין לא ממון ולא שבועה כמו בש"ח דאיכא עדים שנגנבה או בש"ש דאיכא עדים שנאנסה דבכה"ג פטור הוא לגמרי אי בעי נפקד לשלומי לי' אינו אלא כמכר לו מעכשיו קנסיו דכה"ג לא אסיק אדעתיה דמפקיד מעיקרא, והוא נובע מירושלמי אם היו לו עדים שנגנבה באונסין הדא הוא דאר"א המוכר קנסיו לאחרים לא עשה ולא כלום, ולכאורה ה"נ כיון שאין העכו"ם חייב שבועה יהיה מאיזה טעם שיהיה לא אסיק מפקיד אדעתיה מעיקרא שישלם לו כשאינו חייב כלל ע"פ דין ולא נקנה לו כפל כלל. אך בשטמ"ק שם ראיתי שהריטב"א חולק ע"ז ותפס דש"ס דילן פליג אירושלמי בהא וכש"ס דילן נקטינן דקנה כפילת. ומ"מ צ"ע על הרמ"א שהי' לו להזכיר מזה. ויש לדקדק עוד בזה וכן במש"כ שם לפני זה דמה שאמר הכותי לשלם נמי הוי קנין לכותי מכח המנהג שאמרו שאר הכותים שצריכה לשלם החצי א"כ החצי שלה משעת גנבה כו' משמע דלפום האי טעמא לא איצטריך לי' להא דמקנה לה בשילם ולא רצה לישבע דזה כתב אח"כ כדבר מחודש, וצ"ע לפי"ז איזה קנין יש לה בפרה ומה זה שייך למנהג תשלומי החצי ואכמ"ל

[הערות על אות זה ותשובתי עליהן ימצא הדורש בספרי חלק שני סי' י"ג ס' כ' אות ג' וסי' כ"ו אות ב']

ענף

[ה] ואחר שנתברר דסיטומתא הוי דאורייתא ממילא נדחתה ראייתו של כת"ר דדד"מ הוי דרבנן מרבנו יונה דמדמי דד"מ לסיטומתא. דבאמת סיטומתא נמי דאורייתא היא. ואולם אפילו אי יהיבנא לכת"ר בסיטומתא דהויא דרבנן מ"מ אין זה שייך כלל לדד"מ, ואשר בנה יסוד על דברי רבנו יונה בשמ"ק ב"ב וברשב"א גיטין במחכ"ת לא דק ואגב שיטפא אמרה. דהא דמשווי רבנו יונה שטרי ערכאות אפילו לשמואל לסיטומתא הוא רק במקום דלות בהו משום דד"מ דינא דמ"מ לא גרע ממנהגא, אבל היכא דשייך בהו דד"מ דינא אין צורך כלל לטעמא דמנהגא. וכיוצא בו מצינו להרד"בז (ח"א ס' ס"ז) לענין שאלתו בשטרי ערכאות במתנה דצידד תחילה לומר דקיימין משום מנהג שכבר נהגו בשטרי ערכאות ואח"כ מסיק וז"ל תו איכא טעמא אחרינא אפי' שלא הי' מנהג דקיי"ל כשמואל דאמר דד"מ דינא כו', הרי דהיכא דאיכא דד"מ אין אנו צריכים למנהג כלל, והיינו הך דדברי רבנו יונה

ולפי שד' רבנו יונה ז"ל תמוהים לכאורה נביא לשונו וביאורו ואז נראה ונוכח ההפך דס"ל דדד"מ הוי דאורייתא דגרסינן בגיטין(דף י' ע"ב) כל השטרות העולים בערכאות כו' כשרים חוץ מגיטי נשים כו' קא פסיק ותני לא שנא מכר לא שנא מתנה בשלמא מכר מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה ושטרא ראיה בעלמא הוא כו' אלא מתנה במאי קא קני לאו בהאי שטרא והאי שטרא חספא בעלמא הוא אמר שמואל דד"מ דינא ואיבע"א תני חוץ מכגיטי נשים. וכתב עלה הרשב"א בחידושיו וז"ל ואיכא מ"ד דתרי לישני פליגי אהדדי דלשמואל שטר מתנה העולה בערכאות קני וללישנא בתרא לא קני ואפי' היכא דאיכא הרמנא דמלכא ואיכא מאן דמפרש דלא פליגי אלא דשמואל היכא דאיכא הרמנא דמלכא ופירוקא בתרא היכא דליכא הרמנא דמלכא וזה נראה עיקר דהא קי"ל בעלמא דינא דמלכותא דינא כו' ורבנו הרב נ"ר [הוא ר"י בעל העליות] פירשה לזו בפרק ח"ה דה"ק תני חוץ מכגיטי נשים ולא משנינן לי' משום דד"מ דינא לפי שאין המלך מפקיע ממון ישראל אצל חבירו אלא כ"ז שהוא בא לדון כו' הלכך אעפ"י שפשה ישראל שטר לחברו בערכאות כו' לא הופקעה השדה מן המוכר על אותו שטר כ"ז שלא באו בערכאות. והא דקאמר שמואל טעמא משום דד"מ דינא חידושו שאין החוכר יכול לחזור בו עוד שכבר הופקעה ממנו השדה בדד"מ וכשיחזיק בו הלה יזכה ולא בשטר עצמו זוכה בה וכמו שאתה אומר בשטרי מכר דבזוזי קני. א"נ אפשר בשטר וכדאמרינן התם האי סיטומתא קניא באתרא דנהיגי למיקנא ודד"מ נמי כמנהגא הוי עכ"ל. ולכאורה דברי ר"י ז"ל תמוהים טובא, דכיון דשמואל לא ס"ל כלישנא בתרא אלא דאפילו בדלא באו לדון בערכאות נמי איכא דד"מ, א"כ מאי הוקשה לי' תו בדשמואל ודחיק נפש' למימר דחידושו דשמואל הוא רק שאין המוכר יכול לחזור בו והרי פשוט קני בשטרא משום דד"מ, ועוד מאי האי דקאמר שכבר הופקעה ממנו השדה בדד"מ וכשיחזיק בו הלה יזכה ולא בשטר עצמו זוכה בה ובסכינא חריפא מפסיק לה להפקעה מן המוכר לחודא וזכיית הקונה לחודא לענין דד"מ, ממ"נ אם הועיל דד"מ על ההפקעה אמאי לא יועיל גם על הזיכוי, ומכש"כ לפי דברי כת"ר דעיקר דד"מ הוא משום מנהגא לחוד אמאי ניחא ל' מעיקרא אפילו על ההפקעה היאך יועיל לזה דד"מ מקמי דנחית לתי' השני דהוי כסיטומתא ומנהגא, דדוקא לפירושא בתרא דידי' דקני בשטרא גופי' הוא דאיצטריך למנהגא אבל לפירושא קמא מבואר דלא הוצרך להכי

והנ"ל דדעת רבנו יונה ז"ל היא דהא דינא גם בקנינים ובדברים שבין אדם לחבירו ידעינן לה מההוא קרא גופי'