דבר אברהם - א י

דילפינן מיני' בגיטין (דף ל"ו ע"ב) הפקר ב"ד הפקר מקרא דוכל אשר לא יבא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו. וסבירא לי' דלא נאמרה הלכה זו על ב"ד של ישראל בתור ב"ד אלא בתור שררה וממשלה. שהרי שרים וזקנים כתיבי בקרא, ובאמת היינו הך. והכי מתבאר להדיא מסנהדרין (דף ה' ע"א) פשיטא כו' ומהכא להתם מהני דהכא שבט והתם מחוקק כדתניא לא יסור שבט מיהודה אלו ראשי גליות שבבבל שרודין את ישראל בשבט ומחוקק מבין רגליו אלו בני בניו של הלל שמלמדין תורה ברבים, ופירש"י שבט לשון שררה ויש להן רשות להפקיר דהפקר ב"ד הפקר דכתיב וכל אשר לא יבא כו' מחוקק שררה מועטת עכ"ל, והתוס' (ד"ה דהכא שבט) כתבו וז"ל משמע דשבט עדיף והא דאמר בפ' מקום שנהגו אבל מא"י לבבל כיון דאנן כייפינן להו עבדינן כוותייהו אומר ר"ת דה"מ במילתא דאיסור והיתר דבני א"י חכימי טפי כו' אבל לענין הפקעת ממון ליפטר דהפקר ב"ד הפקר עדיפי בני בבל דאיקרו שבט שרודין את העם במקל עכ"ל. והר"ן בחי' לסנהדרין כתב וז"ל דהכא שבט והתם מחוקק כלומר ראש גולה הוא עומד במקום מלך והפקרו הפקר ותקנתו ורשותו מתפשטת על כל ישראל אבל רשות הנשיא לא אלים כולי האי, וא"ת הא אמרינן בפ' מקום שנהגו כו' י"ל דה"מ לענין הוראה שהם חכמים יותר כו'. וכן הביא לדברי ר"ת גם בחידושיו לחולין (דף י"ח ע"ב) וכ"ה בנמוק"י. וז"ל רבנו יונה בחי' לסנהדרין דהכא שבט כו' איכא דמק' דהכא משמע כו' ובפ' מקום. שנהגו כו' ואיכא למימר דגבי הוראה כיון דבני א"י חכמים יותר כו' יש לבני בבל להיות כפופים להם ולעשות כדבריהם אבל לגבי עניני נשיאות ומלכות והפקר ראש גולה שבבבל יותר חזק מנשיא שבא"י שהוא ראש גולה ולי' ראוי לרדות ולכוף עכ"ל. הרי מבואר דהפקר ב"ד מטעם שררה הוא ולאו מטעם ב"ד במובן ההוראה. והא דכתב הרמב"ם (פ"ג ממלכים ה"ח) לענין מלך ויש לו לאסור ולהכות בשוטין לכבודו אבל לא יפקיר ממון ואם הפקיר הרי זה גזל, ומשמע דכח ההפקר ניתן רק לב"ד ולא לשררה, נראה לי ברור דזהו רק לכבודו ולצורך עצמו דאיירי בי' ולמדה משדה נבות דנענש אחאב ע"ז, וכן תירצו התוס' סנהדרין (דף כ' ע"ב ד"ה מלך) בחד תירוצא למה שנענש אחאב משום דבפרשת המלך כתיב יקח ונתן לעבדיו ולא לעצמו. וכן מטין דברי הרמב"ם (פ"ד ה"ו) ולוקח השדות והזיתים והכרמים לעבדיו כו' ונותן דמיהן, ועיי' בפי' הרדב"ז, אבל להפקיר לצורך בתור ב"ד בודאי יכול ועיקר הדבר תלוי בשררה כמש"נ. וכעין זה ראיתי בהגהות הגרי"ב שנדפסו בסוף הרמב"ם. שהק' על מ"ש הרמב"ם (פי"ח מסנהדרין ה"ו) שאין ממיתין ב"ד ולא מלקין את האדם בהודאת פיו אלא ע"פ שנים עדים. וזה שהרג יהושע עכן ודוד לגר עמלקי הוראת שעה היתה או דין מלכות הי', והרי כתב הרמב"ם (פ"ג ממלכים שם) דאין למלך רשות להרוג אלא בסייף בלבד ועכן נשרף ונסקל. ותירץ דהמלך שעושה לכבוד עצמו דמורד בו אין לו רשות אלא בסייף אבל לעשות גדר וסייג לתורה דאף הב"ד סוקלין מכ"ש המלך יש לו רשות להרוג בכל המיתות. איברא דיש לפקפק ע"ז, דהן אמנם דבהלכוה מלכים מיירי במורד ויש לומר דרק ע"ז קאי דאינו הורג אלא בסייף אבל דברים אלי נשנו גם בהלכות סנהדרין (ריש פי"ד) ארבע מיתות נמסרין לב"ד כ' ואין רשות למלך להרוג באחת מהן אלא בסייף. ונראה דבכל אופן אינו הורג במיתה אחרת וקשה מעכן, ומשמע נמי דכח בית דין יפה ממלך דהא, ב"ד סוקלין לצורך השעה אפילו שלא מן הדין כמבואר כסנהדרין (דף מ"ו ע"א) ומעשה באחד שרכב כו' והביאוהו לביה דין וסקלוהו. וצ"ל דכל שעושה משום גדר וסייג בודאי לא גרע מבית דין ובאמרו שאין רשות למלך. היינו בענין שנוהג מתורת מלך ולא כבית דין כלומר לכבודו ולמורד בו ובזה דינו רק בסייף]. עכ"פ נתבאר דהפקר ב"ד מטעם שררה הוא. ולהכי ס"ל לרבנו יונה ז"ל דלאו דוקא על ב"ד של ישראל נאמרה הלכה זו אלא על כל שררה וממשלה בביתה שהיא השלטת בכל אשר לנתיניה, וזהו היסוד לדד"מ גם בדברים שבין אדם לחבירו ובקנינים. וסבירא לי' כדעת התוס' בפ' התקבל (דף ס"ד) ע"פ דברי האחרונים ז"ל דמקרא דיחרם כל רכושו ילפינן רק הפקעה מרשות הבעלים ולא הקנאה לזוכה ולא יפה כח ב"ד להקנות בלא קנין לעשות שאינו קונה כקונה, כדבעינן למיכתב לקטן בס"ד ומשו"ה דד"מ נמי מהני להפקיע מרשות הבעלים הראשונים ולא להקנות לשאינו קונה וכ"נ מלשון הרמב"ם (פ"ה מגזלה הי"ג) וכן מלך שכעס על אחד מעבדיו כו' ולקח שדהו או חצרו אינה גזל ומותר ליהנות בה והלוקחה מן המלך הרי היא שלו כו' שזה דין המלכים כו' והרי המלך הפקיע שעבודן ונעשית חצר זו או שדה זו כהפקר וכל הקונה אותה מן המלך זכה בה עכ"ל, וכ"ה בסמ"ג (עשין ע"ג). ומעתה יצאו לנו דברי ר"י ז"ל כמין חומר, דללישנא בתרא לא נפקע ע"פ דד"מ מן הבעלים, דאין דד"מ אלא בבאין לדון בערכאות, ר"ל דבההוא אתרא כך הוה דד"מ שידונו על פיו רק באופן אם באין לדון לפניהם, אבל הי' להם רשות ע"פ הרמנא דמלכא לדון גם בב"ד של ישראל, וכן מפורש בנמוק"י פ' חזקת, וכידוע שבבבל הי' לראשי גלותא שלטון מטעם המלך לדון בין ישראל ואין דד"מ מתערב ביניהם, ושמואל מתרץ לה דמיירי במקום שהדד"מ הי' חל אפילו כשאינן באין לפני ערכאות ודינא דמלכותא דין קיים הוא. ומ"מ הוקשה לי' לר"י אליבא דשמואל במאי זכה הקונה כיון דד"מ אינו הועיל אלא להפקיע, וע"ז תירץ דבאמת אינו קונה עד שיחזיק. א"נ אפשר שקונים בשטר עצמו ואי תיקשי לך דבהקנאה ליתא לדד"מ הרי מ"מ לא גרע האי שטרא מסיטומתא דאע"ג דלא הויא קנין מ"מ מנהגא משווי לה לקנין דד"מ נמי אפילו במקום שאינו מועיל כגון בהקנאה מ"מ לא גרע ממנהגא כיון שע"פ הדד"מ נהגו התגרין ומשו"ה קנה גם בהאי שטרא. והוא דומה למה שכתב הב"י (סי' ס"ח מחו' ז') משם הריב"ש (סי' תע"ח) וכ"ה בשו"ע בהג"ה שם

ולפמ"ש דהפקר ב"ד היא מטעם שררה משום עצת השרים והזקנים אין כח ביד ב"ד להפקיע ממון של א"י שאינם ב"ד עליהם כשאינן באין לדון בדיני ישראל ולא קבלום עלייהו. ועיי' בתוס' גיטין (דף י"ג ע"ב ד"ה במעמ"ש) לענין קנין מעמ"ש כשהנותן עו"ג דקנה המקבל דאם ממונו של ישראל הפקיעו ע"י מעמד שלשתן דהוי הלכתא בלא טעמא כל שכן ממון העו"ג יעו"ש. ועי' בס' מוצל מאש למהר"י אלפנדרי ז"ל (סי' נ"ו). וכמדומני שראיתי לאחד מספרי האחרונים שכ"כ ואיני זוכר מקומו. [ואחר שנסדרי הדברים העיר ע"ז חכ"א מירושה הגר שהיא דרבנן כמבואר בקידושין (דף י"ז ע"ב) וע"כ צ"ל שהפקיעו משל אחיו בהפקר ב"ד, הרי דבא"י נמי שייך הפקר ב"ד הנה רואה אני שלא בארתי כוונתי די צרכה, דדברי נאמרו רק בזמן שאין יד ישראל תקיפה בארץ ישראל דאז אים כח לדיני ב"ד כדד"צ ורק על ישראל יש כוח בידם להפקיע ולכן שייך לומר דממון של א"י אין כח בידם להפקיע אא"כ קיבלום עלייהו, משא"כ כשיד ישראל תקיפה בארץ ישראל שהיו לדיני ב"ד כח דד"מ בודאי אין לחלק כלל בזה כמובן. אמנם לפי"ז יצא לן חידוש גדול דבזמן שאין יד ישראל הקיפה אין ירושה לגר וזה חידוש גדול. אבל אין נ"מ מזה דבכה"ג הרי אחיו יעשו כנימוסם ודד"מ. ומ"מ לענין ההיא דקידושין דיכול הגר לומר טול אתה עבודת כוכבים ותני מעות טול אתה יין נסך ואני פירות אין נ"מ אפילו כשיורש מדד"מ משום שאינו זוכה בדד"מ אלא עד שיבוא לידו כמש"נ ועוד דאיסורא לא ניחא לי' דליקני ונמצא שאין זה חליפי ע"ז ויי"נ. אמם כשאין דר"מ יהא אסור לפי זה לגר לתפוס דגזל עכו"ם אסור. ואין להאריך עוד בזה]

ויותר פשוט נראה דד"מ ילפינן מהא דגיטין (דף ל"ח ע"א) וישב ממנו שבי דאו"ה קונה בכיבוש וא"כ המלך הוא הבעלים ויכול להפקיר וליתן למי שירצה בכל דבר ולענין קרקעות מפורש הכי בר"ן ושמ"ק נדרים (דף כ"י ע"א), ולענין שווקים ורחובות בשו"ע חו"מ (סי' קס"ב ס"א) אבל אם נתן להם המלך רשות להעמיד דלתות במבוי שלהן דינא דמלכותא דינא כי השווקים והרחובות שלהם ויכולין לעשות בהם מה