דבר אברהם - א ח

רשאים בעלי אומנות לפסוק ביניהם שלא יעשה אחד ביום חברו, אע"ג דיחיד שהתנה בכך לאו כלום הוא. וכן מבואר להדיא בשטמ"ק ב"ב (דף ח') בשם הרשב"א, וכן מפורש בתשב"ץ (סי' קנ"ט) עיי"ש. ואולם אם הסרנו השגת כת"ר עדיין לא תעלה ארוכה להחת"ס מטעם אחר. דאפילו אם תנאי בני העיר הוי דאורייתא על כרחך רק מטעם הפקר ב"ד נגעו בה, והרי הוא עצמו ז"ל כתב דהפקר ב"ד לא מהני אלא להפקיע ולא להקנות והיאך יהי' קנין מה"ט. ומה שכ' כת"ר דבימי אחשורוש חזרו וקבלו יתורץ לפנינו. ועיי' בתשובות מהר"מ בר ברוך ד' בודאפעסט (סי' תקל"ז) וכן מה שהעיר מט"ז יו"ד יבואר אי"ה להלן. אך בזה הכביד כת"ר את ידו בהביאו תשובת הרמ"א דמפורש נאמר בה דסיטומתא הוי רק קנין דרבנן ובזה סגר את השער על החת"ס

[ג] אבל לענ"ד נראה שדברי החת"ס ז"ל מוצקים דסיטומתא הוי קנין דאורייתא וראוי לקבוע הלכה כמשה, ויסוד גדול לזה מירושלמי קידושין (פ"א הלכה ה') וכ"ה במ"ר ובילקוט רות, וזאת לפנים בישראל שלף איש נעלו ונתן לרעהו בראשונה היו קונים במנעל ובסנדל חזרו לקנות בקצצה כו' היו מביאין חבית מלאה אגוזים וקליות ושוברים לפני התינוקות והתינוקות מלקטין ואומרים נקצץ איש פלוני מאחוזתו כו' חזרו להיות קונים בכסף כו. חזינן מזה דקנין חליפין כל עיקרו מנהגא הוא ונשתנה עניינו מזמן לזמן בהשתנות המנהג והרי חליפין ודאי לכולי עלמא הוי דאורייתא דדברי קבלה והוא הלכה למשה מסיני והיאך תלי במנהגא, ובעל כרחך צ"ל דתרווייהו איתנייהו בי' הלכה ומנהגא, והיינו שלא נאמרה בו ההלכה מפורש דמעשה הקנין הוא בכלי ובמסירה מן הקונה למקנה דוקא דא"כ היאך חזרו לקנות בקצצה ומאי נהגו דקאמרי למנהג מה זה עושה הרי הללמ"מ הוא. אלא דההלכה היתה כללית דכל שיקבע למנהג אצל התגרין לקנות בו יהא קנין גמור, ומשו"ה בראשונה שנהגו במנעל וסנדל הוה מנעל וסנדל דאורייתא ומשחזרו לקנות בקצצה הוה קצצה דאורייתא, וכן בכל זמן וזמן כפי מנהג התגרין. והא דנחלקו רב ולוי בב"מ (דף מ"ז) אי בכליו של קונה אי בכליו של מקנה צ"ל דלא נחלקו אלא בפרעי המנהג הקדום איך הונח שעל פיו אנו נוהגים ולא נשתנה בימינו מחדש אבל אלו הנהיגו התגרין מחדש בכליו של מקנה אה"נ דהוה מהני אפילו למ"ד בכליו של קונה משום דפנים חדשות היו באין לכאן

[ובזה אני מפרה דרך דרוש את הכתוב וזאת לפנים בישראל על הגאלה ועל התמורה לקים כל דבר של איש נפלו ונתן לרעהו וזאת התעודה בישראל, וזאת השני מאי פירושו ומה ענין התעודה, ולפי דברינו שהייתה הללמי"מ דכל שינהגו בו התגרין יהא קנין זה שיעורו של כתוב מאת לפנים בישראל כו' שלף איש נעלו היינו שבימי בועז היה המנהג לקנות במנעל, וזאת התעודה בישראל היינו שזאת הללמי"מ כללית דכל שינהגו בו יהא קנין, ודברי תבלה נקראו תעודה שנמסרו בעדות איש מפי איש עד מרעי"ה כמ"כ צור תעודה וכו']

ובזה ניחא לי בטוב טעם ודעת דברי רש"י ז"ל בקידושין (דף ג') סד"א כו' מה שדה מקניא בחליפין אף אשה נמי מקניא בחליפין קמ"ל כו' חליפין איתנייהו בפחות משוה פרוטה ואשה בפחות משו"פ לא מקניא נפשה, ופירש"י דגנאי הוא לה הלכך בטיל לה לתורת חליפין בקידושין ואפילו בכלי שיש בו שוה פרוטה אי יהיב לה בלשון חליפין כו', וכתבו ע"ז התוס' (ד"ה ואשה) וז"ל וקשה לר"ת דא"כ פשטה ידה וקבלה תתקדש בפחות משוה פרוטה, ועוד כיון דתלי טעמא משום דגנאי הוא לה א"כ אמאי לא פריך בגמרא בנתיה דר' ינאי דקפדו אנפשייהו ולא מקדשי בפחות מתרקבא דדינרי כו' כי היכי דפריך לקמן (דף י"א) אמילתיה דב"ש עכ"ל. ולפי הנ"ל דברי רש"י ז"ל מאירים, דאין כוונתו דמשום דגנאי הוא לה לאשה זו לפיכך אינה מקודשת ומצד קפידתה של אשה זו נגעו בה, אלא דכיון דכל עיקרו של חליפין הוא משום שנהגו לקנות בו הלכך באשה ר"ל בכל נשי דעלמא שגנאי הוא להן להקנות את עצמן בדבר מועט ופחות ואע"פ שאינו בתורת כסף לא נהגו בשביל זה מעולם לקנות בו, וממילא כיון שאון מנהג אין בה דין חליפין כלל ואפילו בשוה פרוטה, והם הם דברי רש"י ז"ל הלכך בטיל לה לתורת חליפין דקידושין (היינו שלא הונהגה בהן מעולם ומשו"ה) ואפילו בכלי שיש בו שו"פ אי יהיב לה בתורת חליפין ולפי"ז אפילו פשטה ידה וקבלה תו לא מהני שהרי אין בכחה של אשה יחידה זו לחדש מנהג מעצמה. ור"ת שהקשה על רש"י אפשר דלא פליג אהכי אלא דס"ל דאע"ג דלא הוקבע המנהג באשה לפחות משו"פ מ"מ לפרוטה מיהא אפשר להקבע. ומה שיש להעיר דא"כ מאי קאמר סד"א קיחה קיחה כו' יש לתרץ ואכמ"ל

ולפ"ז נמצא דסיטומתא באתרא דנהיגי לאו קנין חדש הוא אלא היינו חליפין ממש, וכשם שחליפין דאורייתא ה"נ סיטומתא דאורייתא, והוא יסוד לכל מנהגי התגרין דהוו קנינים דאורייתא. וכאשר הצעתי את הדברים לפני מו"ח הגאון הגדול מרן ירוחם יהודא ליב זצ"ל מד"א דק"ק מינסק קלסם. [אח"כ נדפס ספרו של הגאון הגדול מוהר"ר מקארלין (נר"ו) ז"ל ומצאת שנגע בדברינו אלו ביד דוד (ח"א דף קי"ד) ע"ש]. וכך אני אומר גם בקנינים דרבנן. דעד שלא נהגו בהם התגרין וקיימים רק מתקנת חז"ל אפשר דהוו רק מדרבנן, אבל לבתר דנהגו כבר התגרין על פיהם הוו דאורייתא. ונקיים אנחנו מתלונת כת"ר שאין מתקבל על הדעת לומר דמנהג התגרים יהא עדיף מקנין שתקנו חז"ל וכעין זה נמצא בקצוה"ח (סי' קכ"ו סק"ג) שהרי גם תקנות חז"ל קבלו עליהם כל ישראל בימי אחשורוש, דחילוק גדול הוא בין התנו וקבלו ובין נהגו. דהלכה דחליפין לא נאמרה אלא על מנהג התגרין ולא על מה שתיקנו ולא נהנו בו. ולפי"ז מהבאר דמנהג המדינה ותקנותיהם בכל דוכתי ומנהג המדינה בנוגע לקנינים תרי מילי נינהו ולא קרב זה אל זה, דבשאר תקנותיהם שפיר י"ל דהוו רק דרבנן ושפיר כתב הט"ז (ביו"ד סי' רכ"ח ס"ק מ"ב) דשבועה חלה על תקנות הקהל דאפי"ת דהוויין דאורייתא הרי רק משום הפקר ב"ד נגעו בה וזה אינו מועיל אלא להפקיע בלחוד ולא להקנות כמ"ש החת"ס שם, אבל במנהג שנוגע לקנינים אין אנו חקקין כלל לתקנת בני המדינה בתור תקנה אלא דמנהג לחוד סגי משום דמסיימה לי' ההלכה למ"מ דכל שינהגו בו התגרים הוי קנין דאורייתא, ואין אנו צריכין לבוא בזה לידי הפקר ב"ד כלל ולהפקעתן אלא שהוא מעיקרו ומדינא קנין גמור

ומצאתי רמז ויתד לדבר בתשובות הרדב"ז (ח"א סי' תק"ג) וז"ל וכן כל קנין סודר משמע לי דמדרבנן הוא ומתורת חליפין דהא מדברי קבלה ילפינן לה דכתיב ושלף כו' אלא גדר הדבר הוא כי כל הדברים אשר תקנו רבנן דליהוי קנין אית להו דינא דאורייתא דעל סמך זה נושאים ונותנים בני העולה ולא גרע מהמנהג עכ"ל. הרי דכל קניני המנהג הוו דאורייתא כחליפין וקנינים דרבנן שנהגו בהם נמי הוו דאורייתא. ובודאי ברור דלא ס"ל להרדב"ז דסודר הוי דרבנן, דהרי אמרינן באשה קיחה קיחה לענין חליפין בקידושין (דף ג') שם, וכוונתו נוטה למ"ש דמאי דבעינן סודר דוקא לאו מדאורייתא הוא אלא שהסודר הוא מנהג והמנהג מהני מדאורייתא ולכן בכל המנהגים הדין כך ששווים הם לסודר. זה בולט ומזהיר למדי מדבריו ז"ל, ועי' בס' עמק יהושע (סי' יג') [ושם מובא הרדב"ז סי' תקנ"ג וצ"ל תק"ג]. מ"מ הרי מפורש בדברי הרדב"ז דלא כהרמ"א. ואם ירצה הרוצה לצמצם דברי הרדב"ז שיתאימו עם הרמ"א, מ"מ הרי מצאנו לנו כבר די מקום להתגדר בו ולאוקמי גברא רבא נגד הרמ"א. ואדרבא י"ל דהרמ"א נמי כוונתו כהרדב"ז ואה"נ דסיטומתא הויא דאורייתא אלא דקרי לה דרבנן משום דלא נזכר מעשה הקנין בתורה ונתחדש אח"כ ע"פ המנהג, דהרמ"א לא מיירי התם כלל לענין אם הוא מועיל למילי דאורייתא או לא, דבנידון דידי' הוה עובדא להיפוך שקנה הישראל פרה מבכרת מעכו"ם בסיטומתא ואין נ"מ כלל אם הוא רק קנין דרבנן, דמ"מ מדרבנן