דבר אברהם - א פט

מצד הסברא שהם כבעלים על הממון וממילא אין כאן עקירת דבר מן התורה ואין נ"מ כלל בין לפי שעה ולדורות, וה"נ במחילן ותלשינן ידעינן שהם כבעלים גם על הגופים אלא דמ"מ אין כחם יפה באלו לתקן לדורות משום דאפילו כי הוו כבעלים מ"מ איכא איסורא ויש כאן עקירת דבר מה"ת ומשו"ה הותר רק לפי שעה. ולפי"ז בנ"ד לענין מכירה לעבדות שוב י"ל דהוו כבעלים להקנות גם בקנין הגוף ובעי גיטא דחירותא. וגם זה אינו מרווח ואין להאריך בו. ומ"מ י"ל דרש"י וסייעתו סברי שהן כעין בעלים גם על הגופים וכן בהרמנותא דמלכא שהוא דין מיוחד במשפטי המלך הוי כבעלים, וממילא לא מוכח מסוגיין דיש כיבוש לנכרי מנכרי. ועיי' בס' תורת נביאים להגרצה"ח ז"ל דין מלך ובחת"ס חאו"ח (סי' ר"ח). ויש להאריך עוד בכ"ז וקצרנו

[יב] מכל האמור נמצינו למדין דדעת ר"ת ור"ח בתו"ס גיטין דיש כיבוש לנכרי אפילו מישראל וכ"ה דעת הרשב"א והריטב"א והנימוק"י פ' החולץ ואליבייהו סוגיא דגיטין וישב ממנו שבי מחזקת מלחמה מיירי. ונגד זה דעת רב האי גאון ורש"י וראב"ד ורמב"ן ותוס' רי"ד ורמ"ה ור"ן דנכרי וישראל אין לו כיבוש וסוגיא דגיטין דוישב ממנו שבי לאו מתורת חזקת מנחמה היא אלא מתורת יאוש בעלים. ולכן מה שדחה רבינו הש"ך חו"מ (סי' שס"ג סק"ג) לדברי הראב"ד שהביא ראיה מוישב ממנו שבי דעבדים נגזלים ונקנים ביאוש ודחה הש"ך דהכא שאני שהוא משום חזקת מלחמה, הנה נתברר דרוב הראשונים ז"ל לא מפרשי נה משום חזקת מלחמה אלא משום יאוש בעלים. וחזקת מלחמה ויאוש בעלים תרי מילי נינהו כמש"ל, ומוכח מזה כהראב"ד. ומ"ש רבינו הש"ך דמרשב"א שם מוכח דכשם שאין יאוש לקרקע כך אין יאוש לעבד לא אדע לע"ע היאך מוכח מהתם הכי, ואדרבא משמע למעיין להיפוך דרק מעמון ומואב הקשה על רש"י שאין קרקע נגזלת אבל על עבד גופיה לא הקשה מזה כלל אנא ממה שאין יאוש בגופו וזה לא שייך על יאוש הרב מעבדו, ומוכח לכאורה גם ההיפוך מדברי הש"ך. ופשטיות לשון הרמב"ן שם מורה דס"ל בהא כהראב"ד שכתב למה זה דומה לגוזל בהמה או כלים ומכרן לאחר יאוש, ואף שנדחקנו להסב את דבריו לכוונה אחרת מ"מ בפשוטם מורין כן. וכיון שכן לכאורה יש לתפיס להלכה כהראב"ד, אך יש לעיין בשאר הראיות שהביא הש"ך ואכ"מ. ולענין נכרי מנכרי דעת הראב"ד והרמב"ן דיש כיבוש והתוס' רי"ד בפשוטו נראה דסבר דאין כיבוש, והראינו פנים לצדד דאין ראיה מדברי התורי"ד, ובשאר הראשונים אין דבר זה מבורר. ולענין כיבוש הנכרי בעבדים בישראל או בנכרי למאן דאית ליה נתבאר שקונה לגופו ממש ובכל אופן יותר ממע"י הנקנים במוכר עצמו כשיטת הב"ח יו"ד (סי' רס"ז)

סימן יב

ב"ה ד' ט"ז כסלו תרס"ב סמאלעוויטש

שלום וברכה לכבוד ידידי הרב הה"ג החו"ב וכו' מוהר"ר משה (נ"י) ז"ל ולכא"ל

אחד"ש מעכ"ת. ע"ד מה שהעיר בדברי התוס' חולין (דף קי"ז ע"א ד"ה הוא) וז"ל וא"ת בסוף תמורה גבי מקדיש עולה לבדק הבית קאמר אי מדרבנן אימא סיפא כו' וי"ל דהתם שיש מעילה דאורייתא משום עולה אין לחכמים לתקן שם מעילה כיון דבלאו הכי בדילי מיניה ומשני ראוי למעול בה שתי מעילות בבשר מעילה דאורייתא משום עולה ובעור דליכא מעילה דאורייתא לא בדילי מיניה ותקינו רבנן מעילה עכ"ל. והקשה מעכ"ת היאך מסקי התוס' דבמקדיש עולה לבדק הבית אין הקדישה תופסת אפילו בעור ומועל בה רק מדרבנן, והרי מפורש אמרינן בזבחים (דף קי"ג ע"א) ת"ר עולת איש פרט לעולת הקדש כו' מאי פרט לעולת הקדש כו' רבי אייבו אמר ר' ינאי פרט למתפיס עונה לבדק הבית לא מבעיא למ"ד קדשי בה"ב תפסי מדאורייתא אלא אפילו למ"ד לא תפסי ה"מ בשר אבל עור תפיס, ופירש"י לא מיבעיא וכו' בפרק בתרא דתמורה דקאמר עולא כו' אלא אפילו למ"ד מדרבנן בעלמא אבל מדאורייתא לא ה"מ דמדאורייתא לא בשר דשל מזבח הוא ואין קדושה חלה עליו שאינו שלו על פיו אבל עור דלאו ממון מזבח הוא וכהנים אכתי לא זכו ביה תפיס עכ"ל, הרי חזינן דגם לעולא תפוס קדושת בה"ב בעור מדאורייתא וא"כ מאי קאמרי התוס' דהא דמועלין רק מדרבנן הוא בשביל העור עכ"ד. והיא באמת קושיא חמורה מאד אין דרך לנטות

ונלענ"ד ליישב חומר זה. דהנה התוס' בזבחים שם (ד"ה לא מיבעיא) כתבו וז"ל תימא לדידיה אמאי אצטריך קרא הכא דאם שחט קודם פדייה אין עורה לכהנים פשיטא דקדשי בדק הבית היו בכלל העמדה והערכה עכ"ל. ונ"ל לתרץ קושיית התוס'. דהנה התוס' הקשו רק למ"ד קדשי בה"ב תפסי מדאורייתא אבל למ"ד לא תפסי מדאורייתא ניחא להו אע"פ שבעור תופס מדאורייתא משום דכיון דאין ההקדש חל אלא על העור לא קשה מידי דעור לא בעי העמדה והערכה, דאע"ג דבשעת הקדשו הוא מחובר והוי גוף אחד עם הבהמה מ"מ דינו כשאר מטלטלין כמבואר בחולין (דף קל"ה ע"א) בראשית הגז דקדשים היכא דגזז דסד"א דליפרוק וליתיב ליה לכהן דפריך הש"ס והא בעי העמדה והערכה למ"ד קדשי בה"ב היו בכלל העוה"ע ומשני רבא אמר במקדיש גיזה עצמה סד"א ליגזוז וליפרוק וליתיב ליה כו', ופירש"י וז"ל והכא משום העמדה והערכה ליכא דכי כתיב העוה"ע במקדיש בהמה עצמה כתיבא עכ"ל, הרי דאע"ג דבשעת הקדשו היה מחובר לבע"ח מ"מ נידון כמטלטלין לענין העוה"ע. וקושיית התוס' היא רק למ"ד תפסי מדאורייתא שחל ההקדש גם על הבשר והויא כל הבהמה כולה הקדש שפיר עור נמי בעי העוה"ע כחלק ממנה כמ"ש התוס' חולין שם (ד"ה והא בעי) וכדמוכח מסוגיא דהתם להדיא. ועיי' בתוס' בכורות (דף כ"ו ע"א ד"ה התולש) ובשעה"מ והלכות בכורים פ"י ה"ב). והשתא הכי י"ל דגם למ"ד דתפסה קדושת בה"ב מדאורייתא לא מיירי הכא בשהקדיש כל העולה אלא שהקדיש רק את העור לחוד ונמצא דלדידיה נמי לא הוקדש אנא העור ולא בעי העוה"ע כלל, ומיושב קושיית התוס'

והנה בהא דמיירי התוס' חולין, היינו בסוגיא דתמורה (דף ל"ב ע"ב) גבי מקדיש עולה לבדק הבית אסור לשוחטה עד שתפדה, דעלה דההיא משני הש"ס ראוי למעול בה שתי מעילות, א"א לפרש דמיירי בהקדיש רק את העור לבה"ב, דא"כ אמאי אסור לשוחטה עד שתפדה ואמאי אית בה עיכוב גזברין מאי נ"מ לגזברי בה"ב בשחיטתה הרי אין להם בה אלא עור ואחר שחיטה נמי נשאר העור שלהם כמו שהיה, אע"כ מיירי שהקדיש כל הבהמה ומשו"ה אי חל קדושת בה"ב יכולין הגזברין לעכב שלא תשחט בהמת בה"ב עד שתפדה דהוו בעלים על גוף הבהמה. וא"כ כיון בדהכי מיירי שהקדיש גם את הבשר שפיר כתבו התוס' דעל העור נמי ליכא מעילה מדאורייתא משום דלא חל קדושת בה"ב על העור דנהי דאם הקדיש עור לחוד תפיס כההיא דזבחים אבל כשהקדיש כל הבהמה לא חל אפילו על העור משום דכיון דעל הבשר לא חל הקדשו הוי ליה נדר שבטל מקצתו בטל כולו, כמ"ש השעה"מ (פי"ב מהלכות נדרים ה"י) בשם ס' קול יעקב במי שהיו לפניו