דבר אברהם - א פח

לומר שהוא משום כיבוש או הפקר ב"ד שאינו שייך על הגופים אלא משום דהוי כנמכרו מתחלה מרצונם דבכה"ג נמי קנויים הם למע"י וסגי בהכי, אבל כיבוש אה"נ דליכא לנכרי בישראל כדס"ל להראב"ד בפ"ט בגזלה. ומתבאר מזה דהוכחתנו מכאן דיש כיבוש לנכרי מנכרי היא רק לרש"י ותוס' ולא לשאר רבוותא דאפשר דלא מפרשי לה לענין קנין הגוף אלא למע"י

ולפי המבואר יש לתרץ מה שהקשינו באות ח' להרשב"א מדידיה אדידיה, די"ל דמאי דקרי ליה בגיטין מע"י הוא נמי בקנין הגוף, ובאמת מבואר הכי בכ"מ בדבריו שם, ועיי' ברמב"ן וריטב"א קידושין ט"ז, ומ"מ הוצרכנו גם לדברינו שם. ולא נאריך עוד

[יא] אבל על הראשונות אני חוזר, למה שכתבנו לעיל אות ז' דמסוגיא דיבמות מוכח דנכרי בנכרי מיהא אית ליה כיבוש מדבעו גיטא דחירותא דהפקר ב"ד לא שייך אלא בממון ולא בגוף משום דקרא דהפקר ב"ד בממון הוא דכתיב ולא ילפינן גופו מממונו, הנה שבתי וראיתי דלא ברירא מלתא, דבהאי עניינא גופיה דילפינן מיניה הפקר ב"ד לממון כתיב ביה נמי דיפה כח ב"ד אף על הגופים, כדאמרינן במו"ה (דף ט"ז ע"א) ומנלן דמפקרינן נכסיה דכתיב וכל אשר לא יבא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו כו' ומנלן דנצינן ולייטינן ומחינן ותלשינן שיער ומשבעינן דכתיב ואריב עמם ואקללם ואכה מהם אנשים ואמרטם ואשביעם ומנלן דכפתינן ואסרינן כו' דכתיב הן למות הן לשרושי הן לענש נכסין ולאסורין, ואמרינן בסנהדרין (דף מ"ו ע"א) תניא ראב"י אומר שמעתי שב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה כו' ומעשה באחד שרכב על סוס בשבת בימי יונים והביאוהו לב"ד וסקלוהו ולא מפני שראוי לכך אלא שהשעה צריכה לכך, אלמא דכח ב"ד יפה גם על הגופים וה"נ י"ל דבנמכר בדד"מ יכולין למכור גם את הגוף ממש ולא רק למע"י ומשו"ה בעי גיטא דחירותא. ובחי' הר"ן סנהדרין שם כתב וז"ל ב"ד מכין ועונשין כו' ומעתה נראה שאלו הב"ד כו' ראוי שיהיו מומחין וסמיכין כו' אבל במקומות שדנין ד"נ בתו"ל לא יספיק להם טעם זה של מכין ועונשין דב"ד אלהים בעינן כדכתיבנא אלא דאי אית להו הרמנא דמלכא לדון ד"נ כפי דיני ישראל נראה לומר שכל ד"נ שדיניהם חיוב מיתה מצד דין המלכות ובדיננו ג"כ חייב מיתה בזה יכולין הם לדון מכח דהרמנותא דמלכא וכדאיתא בפ' השוכר את הפועלים עכ"ל, והריטב"א בשמ"ק ב"מ (דף פ"ג ע"ב) כתב ח"ל אמר להם תפסוהו והא דדאין בלא עדים והתראה ושלא בזמן סנהדרין שאני הכא דשליח דמלכא הוא ומדיני המלכות להרוג בלא עדים והתראה ליסר העולם עכ"ל, הרי דגם לענין גופים שייך דד"מ והרמנותא דמלכא וזה לאו מטעם כיבוש הוא דהא עבד כבוש נמי אסור להרגו אלא דרשות המלך גם על הגופים וה"נ י"ל בנ"ד במכירה לגופו. וא"כ לא מוכח כלל מסוגיא דיבמות דלנכרי בנכרי יש כיבוש מדקני לגוף

אולם יש לפקפק ע"ז. דביבמות (דף פ"ט ע"ב) פריך הש"ס אמאן דסבר אין ב"ד מתנין לעקור דבר מן התורה מהא דאדם יורש את אשתו קטנה דמדאורייתא אבוה ירית לה ומדרבנן ירית לה בעל ומשנינן הפקר ב"ד הפקר [ופירש"י וכל מידי דממונא לאו עקירה היא], והדר פרכינן (דף צ' ע"ב) מדאמר ראב"י שמעתי שב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה כו' ומעשה באדם אחד שרכב כו' והביאוהו לב"ד וסקלוהו כו' ומשנינן מיגדר מילתא שאני, והיינו רק לפי שעה ולא תקנה לדורות וילפינן לה מאליו תשמעון דכתיב גבי נביא אפילו אומר לך עבור על אחת מכל מצות שבתורה כגון אליהו בהר הכרמל הכל לפי שעה שמע לו ואמרינן עלה לעיל מינה מיגדר מילתא שאני, כמבואר בחי' הרמב"ן שם ובהרחב ביאור ברשב"א נדרים (דף צ' ע"ב), ועיי' ברמב"ם (פכ"ד מהלכות סנהדרין ופ"ב מהלכות ממרים). חזינן מזה דחלוק הפקר ב"ד בממון ממכין ועונשין בשתים שהן אחת, א) דבממון אין זו עקירה מן התורם ובעונשין יש כאן עקירה מן התורה אלא דהותר מקרא דאליו תשמעון, ב) דבממון כח ב"ד יפה לעשות תקנה גם לדורות ובעונשי הגוף רק לצורך השעה ומיגדר מילתא, והא בהא תליא דבממון שאין כאן עקירה מן התורה ממילא יש להם רשות לתקן גם לדורות ובעונשי הגוף שיש כאן עקירה רשאים רק לצורך שעה ומיגדר מילתא. והסבר הדבר מה שבממון לא מיקרי עקירה אע"ג דמתירין איסור הגזל להזוכים הוא משום דב"ד הוו לענין זה כעין בעלים על הממון, ולכן אין הפירוש דהותר להם רק להפסיד ממון אחרים או להתור איסור הגזל אלא דשווינהו רחמנא כעין בעלים ומהני הפקרם וממילא אין הזוכה עובר באיסור גזל דמהפקירא קא זכי, משא"כ בעונשי הגוף דאפי"ת שהם כעין בעלים גם על הגוף מ"מ איכא איסורא דרציחה דהורג עבדו נמי עובר בלא תרצח בע"כ עקירה מן התורה יש כאן. ועקירה לא הותרה אלא לצורך שעה ומיגדר מילתא. ולפי"ז ממאי דב"ד מכין ועונשין ומקרא דואכה מהם אנשים ואמרטם כו' לא מוכח כלל דכח ב"ד מתפשט גם על הגופים כעין בעלים, דכיון דביכו"כ עקירה מן התורה יש כאן והותר להם מעשה זה רק לצורך שעה ומיגדר מויתא ממילא י"ל דלא הוו כלל כעין בעלים על הגופים אלא דלצורך שעה הותר להם להשתרר על גוף אחרים כמו שהותר איסור רציחה. ולפי"ז אפי"ת שהותר להם למכור לעבדות היינו רק שלהם הותר מעשה זה של מסירה לעבדות אבל הקונה לא יזכה מדינא בגוף אחרים בקנין גמור כיון שאין כאן בעלים מקנים. ונהי דיהא רשאי לעבוד בו מרשות ב"ד מ"מ קנין ממש לא יהא לו בו. וא"כ בנ"ד לא שייך לומר דבשביל מכירה מכח זה ליבעו גיטא דחירותא כיון שאין כאן תפיסת קנין. ואף די"ל דמצד מה שהוא גוף של אחרים לעולם אין עיכוב מלתקן גם לדורות דכח ב"ד יפה גם על הגופים כעין בעלים כמו בממון והא דבעינן צורך השעה ומיגדר מילתא דוקא הוא מצד האיסור, ולפי"ז בנ"ד לענין מכירה לעבדות דלא שייך ביה ענין האיסור יש להם רשות כעין בעלים כמו בממון, אבל מנלן למימר הכי דכיון דקרא דואכה מהם אנשים כו' בע"כ רק לצורך השעה הוא ומיגדר מילתא מצד האיסור מיהא א"כ דלמא בלאו האיסור נמי אין רשות ב"ד על גוף אחרים כעל ממונם דגופו מממונו לא ילפינן והכל רק משום צורך השעה הוא דהותר להם ושלא כבעלים כמ"ש. וכן מהא דאיכא הרמנותא למלכא לענוש ולהמית נמי אין ראיה דהוי כעין בעלים על הגופים, די"ל ג"כ כנ"ל דיש להם רק רשות זה ולא דהוו כעין בעלים וממילא לא יועיל לענין נ"ד להצריך גיטא דחירותא. ובע"כ לכאורה אתה צ"ל כן להרשב"א והריטב"א והנימוק"י דפירשו לה משום כיבוש ואמאי הוצרכו להכי והרי ממשפטי המלך הוא דיש לו רשות גם להרוג אע"ג דע"ז לא שייך טעמא דכיבוש כנ"ל, וצ"ל דס"ל כמ"ש דמצד זה אפשר דיש לו למלך רק רשות לעשות כן אבל כעין בעלים לא נעשה ולא יועיל להצריכו בשביל זה גיטא דחירותא והלכך פירשו לה מטעם כיבוש שנעשה כבעלים לענין מכירה. וא"כ שוב מוכח מסוגיין דלנכרי מנכרי מיהא יש כיבוש

ואכתי יש לקיים קצת דברינו הנ"ל. דהנה לכאורה איכא למידק דכי היכי דמכין ועונשין הוא רק במיגדר מילתא לפי שעה ובהכי מוקמינן קרא דנחמיה ה"נ נימא בהפקר נכסים, דהא מקרא דעזרא נמי לא מוכח אלא לפי שעה ומנלן דיש להם כח לתקן גם לדורות. ומצאתי שעמד ע"ז בס' קרן אורה ליבמות שם ותי' דבממון ידעינן תקנה לדורות מדרשא דר"א אלה הנחלות כו' מה אבות מנחילין כו' אף ראשים מנחילין את העם כל מה שירצו. אבל זה דחוק קצת דא"כ כדפריך הש"ס מאדם יורש את אשתו קטנה שהיא תקנה לדורות ומשני הפקר ב"ד הפקר לא הו"ל להביא אלא דרשא דר"א לחודא ולא ההיא דר"י מקרא דעזרא, וכן גם בגיטין (דף ל"ו ע"ב) לענין תקנת פרוזבל דאמרינן עלה לדרי' תקין כו' לא הו"ל להביא אלא דרשא דר"א. ולכן היה נראה לומר דכיון דחזינן דיש רשות לב"ד להפקיר ואפילו לפי שעה ידעינן ממילא