דבר אברהם - א פה

כיון דפשיט דקנאם קנין הגוף ע"כ מטעם כיבוש הוא ובכיבוש קונה קנין הגוף כמ"ש הראשונים וכמו שהעלה הב"ח, וא"כ מוכרח לכו"ע דלנכרי בנכרי מיהא יש כיבוש

אבל לכאורה צ"ל דלרש"י וסייעתו דסברי דנכרי בישראל איי לו כיבוש לא ס"ל בהא כהרשב"א והריטב"א דטעמא דדד"מ הוא משום כיבוש שהרי לענין ישראל נמי איכא דד"מ וכיבוש לית בהו. ונראה דלדידהו טעמא דדד"מ הוא משום הפקר ב"ד הפקר, דהא דילפינן בגיטין (דף ל"ו ע"ב) דהפקר ב"ד הפקר לאו דוקא בב"ד של ישראל הוא אלא ה"ה בא"י בדד"מ. ונראה דבישראל נמי לאו בתור ב"ד יש להם כח ההפקר אלא בתור דד"מ, דהרי ילפינן לה מקרא דכל אשר לא יבוא כו' ע"פ עצת השרים והזקנים יחרם רכושו אם כן שרים וזקנים כתיב והוא כענין דד"מ. ולפי"ז יסוד דד"מ הוא משום הפקר ב"ד ומצאתי בעז"ה הדבר מפורש בתורתן של רבותינו הראשונים ז"ל בשמ"ק ב"ב (דף נ"ד ע"ב) בשם עליות דר"י ח"ל ומלכא אמר לא ליקני ארעא כו' שהנכסים מופקעים מבעליהם בדיני המלך וכענין הפקר ב"ד כו', ומבואר עוד ביותר להלן (בדף נ"ה ע"ב ד"ה עלה בידינו) וז"ל כל מה שאמרנו שדין מלך דין כו' והפקעת המלך הרי הם כענין הפקר ב"ד כו' עיי"ש. וכבר הארכנו בזה לעיל סי' א' אות ה' ולהכי מהני דד"מ גם בישראל אע"ג דלית ביה טעמא דכיבוש ולפי"ז שוב לא מוכח מידי מסוגיא דיבמות דיש כיבוש לנכרי מנכרי דאפשר דרק משום הפקר ב"ד נגעו בה ואזדא לה ראייתנו. אבל א"א לומר כן דצריכי גיטא דחירותא רק משום הפקר ב"ד דנראה לכאורה פשוט דלא שייך הפקר ב"ד אלא בממון ולא בגוף שאין ב"ד יכולין להפקיר את הגופים, דקראי דילפינן מינייהו הפקר ב"ד בממון הוא דכתיבי ולא ילפינן גופו מממונו, הרשב"א בגיטין (דף ל"ח) לענין כיבוש דלא ילפינן גופו מממונו, וכן מצאתי שתפס בפשיטות בס' מנ"ח (מצוה מ"ב) דלא שייך הפקר ב"ד על הגוף, וא"כ אמאי קנו בני פפא בר אבא את העבדים לגופם ובעו גיטא דחירותא הרי אין הפקר ב"ד על הגוף. ואפילו לפימ"ש הרשב"ם ב"ב (דף נ"ד ע"ב) דדד"מ הוא משום שמקבלים עליהם מרצונם חוקיו ומשפטיו וכן נוטין דברי הרמב"ם (בפ"ה מהלכות גזלה) וזה שייך גם על הגופים, מ"מ לא יועיל הכא לקנותם בקנין הגוף. דעד כמה שיש לדונם בשביל זה כאלו מכרו המשתעבדים את עצמם משום דקיבלום עלייהו הן לא יועיל אלא נקנין למע"י כדין מוכר את עצמו וכן בשאר מילי כדינן, ומה שחוקקים יותר מן הדין [כלומר ד"ת] אמנם נמי מהני כתקנות בני העיר ותנאיהם דמנהג עוקר הלכה אבל הא גופא מטעם הפקר ב"ד הוא כמבואר במרדכי פ"ק דב"ב ובריב"ש (סי' של"ט) ועוד, וא"כ כיון דהפקר ב"ד לא מהני על הגוף ה"נ תנאי בני העיר וקבלוהו לא מהני. אע"כ צ"ל דלדעת רש"י וסייעתו איכא בדד"מ הני תרתי מילי הפקר ב"ד וכיבוש, אלא דבישראל אתינן עלה רק מטעם הפקר ב"ד ובנכרי גם מטעם הכיבוש, ולכן שפיר נקנו לבני פפא בר אבא בקנין הגוף משום כיבוש, ומוכח כדברינו דלנכרי מנכרי יש כיבוש

[ח] והשתא הכי דלנכרי בנכרי יש כיבוש לכו"ע יקשה טובא על התורי"ד שבעמון ומואב שטהרו בסיחון כתב משום שנתיאשו עמון ומואב ממנה ואמאי איצטריך ליאוש בעלים תיפוק ליה משום כיבוש. ונ"ל לומר דמשום טעמא אחרינא אצטריך התורי"ד ליאוש בעלים. דהנה כבר כתבנו שהרשב"א יבמות כתב דבכיבוש קונה נכרי קנין הגוף ולא רק למע"י, וקשה לי טובא מדידיה אדידיה שבחי' לגיטין (דף ל"ז ע"ב) כתב וז"ל שבאי גופיה מי קני כו אלא אדרבא משמע דמשעה ששבאו ונעשה שבאו דידיה והא דאוקי רבא מתניתין בלאחר יאוש כו' אלא משום דקתני לשם בן חורין לא ישתעבד קא מוקי לה בלאחר יאוש דאי בלפני יאוש ישתעבד לרבו ראשון דכיון דלפני יאוש הוא אכתי רשות אדון ראשון עליו וקנין שבאי הוה פקע מיניה וחוזר הוא אצל רבו ראשון הא למה הדבר דומה לאיש שקנה עבד למעשה ידיו לזמן וחזר לוקח ומחל על מע"י תוך זמן למי משתעבד לא לרבו ראשון עכ"ל, הרי מבואר דכיבוש לא קני אלא למע"י דאי קני גופו הרי לא נשאר בו עוד לרבו ראשון שום דין ממון ולמה הוא חוזר לרבו ראשון ואין הנדון דומה כלל למשל שהביא, דהתם שקנאו רק למע"י לזמן נשאר הגוף של רבו ראשון ומשו"ה כי מחל חוזר ומשתעבד משא"כ הכא שקנה שבאי את הגוף לא נשאר לרבו ראשון שום ממון בגופו ועכשיו שפקע קנין שבאי יזכה בעצמו, וא"כ דברי הרשב"א סתרו אהדדי

ע"כ היה נ"ל לומר בזה לכאורה מלתא חדתא, דס"ל להרשב"א דקנין הכיבוש אינו קנין עולמית אלא שהוא קנוי ליה רק לזמן הכיבוש, דהיינו שכל זמן שהוא כבוש תחת ידו הרי הוא שלו וכן יש לו רשות למוכרו שנכנס הלוקח תחתיו ונמשך זמן כיבושו גם להבא, אבל אחר שנפסק הכיבוש נפקע זכותו של כובש ממילא ואינו צריך שיחזור ויקנה ממנו [כמו במוכר שדה וחזר וקונהו מיד הלוקח] אלא כיון שנפסק רשות הכובש ממילא הדר לבעלים שלא היה לו מעולם קנין עולמית אלא לזמן כיבושו, וכ"מ קצת מהראב"ד בהשגותיו לרי"ף עיי"ש. ויש קנין גמור לזמן כמו שהעלה הקצוה"ח (סי' רמ"א סק"ד) ובאבני מלואים (סי' כ"ח ס"ק נ"ג) עיי"ש, ואף להחולקין התם וס"ל דבכ"מ אין קנין לזמן וכיון דפסקא פסקא י"ל דכיבוש שאני דכיון דלא נמכר מרצון הבעלים לא פסק זכותו בשביל קנין הכובש וכשנפקע רשות הכובש חוזר הוא לבעלים דאכתי אגיד בי' קניינו לאחר זמן, והשתא אשה"ט דברי הרשב"א ז"ל דבאמת קני ליה כובש לגופו ממש כמ"ש בחידושיו ליבמות אלא שהוא רק קנוי לימי כיבושו ומשו"ה כי פקע חוזר לבעלים, והא דכתב בגיטין למה זה דומה לקונה עבד למעשה ידיו וחזר הלוקח ומחל ולא נקט דדמי לקונה גופו לזמן כההיא דנדונו, לאו משום דס"ל דהכא בכיבוש ומי הוי רק קנין למע"י אלא משום דבמשל שהביא היינו בקונה מרצון הבעלים לא מני למינקש קונה גופו לזמן משום דס"ל כדעת הרא"ש והריטב"א שהביא הקצוה"ח שם דאין מכירה לזמן וכיון דפסקא יום אחד פסקא ירק בכיבוש שאינו מרצון הבעלים לא אמרינן פסקא ומשו"ה הוכרח למינקט קונה למע"י, ועיקר הדמיון הוא רק מאי דהתם והכא הוא לזמן וכי היכי דהתם חוזר לבעלים משום שנמכר רק לזמן ה"נ בכיבוש שהוא רק קנין לזמן חוזר הוא לבעלים ואעפ"י שלזמנו הוא קנין הגוף

ואי תקשי לך דא"כ בהני דבני פפא בר אבא דקנו אינשי בדד"מ מהכובש כי נפקי אמאי צריכי גיטא דחירותא והרי כיון דנפקו פקע כיבוש מעצמו ולא עדיפי בני פפא בר אבא דאתו מכח הכובשים מהכובשים עצמם, כמו בלוקח עבד מנכרי שאינו קונה אותו אלא למע"י מה"ת משום דמכח נכרי קאתי כמבואר ביבמות שם, י"ל דה"מ בכובש דעלמא שפקע כיבושו כשברח ממנו משא"כ הכא שהכובש מצכא וכל זמן שנשאר במדינתו לא פקע הכיבוש משו"ה מאן דקני מיניה נמי לא פקע כיבושו בזה, [אם אין דד"מ בההוא אתרא שיצא בזה לחירות, דבכה"ג בע"כ איירינן], דעדיין הוא כבוש תחת ידו והלכך בעי גיטא דחירותא, אבל כשנפקע עיקר הכיבוש אינו צריך באמת לגיטא דחירותא כלל. ולפי"ז נראה פשוט דהא דצריכי גיטא דחירותא היינו דוקא כשיוצאים תוך זמן המכירה או שמכרם המלך לעולם דתמיד הוי תוך זמנו אבל אם יוצא בסוף זמנו אינו צריך גיטא דחירותא כלל. או ר"ל דכיון דגילתה תורה דישראל שכובש עבד טובלו בע"כ לעבדות ובודאי מטבילתו ואילך לא יפקע עוד איסור העבדות לעולם אפילו פסק הכיבוש גם להרשב"א ולא מהני מאי דעריק מיניה כדברי הראב"ד, משו"ה י"ל דישראל דקני עבד לגופו ע"י כיבוש יש לו בו קנין עולם דאל"ה לא הוה מצי לכופו ולהטבילו לעבדות עולמית, אלא דלפי פשוטו מובן דרק משעת טבילתו נחית ביה קנין עולם ואנו נאמר עכשיו דאף לפני טבילתו מיד שקנהו לגופו יש לו בו קנין עולם כנ"ל, ולכן מלכא דקני לנכבש לגופו