דבר אברהם - א פג

לדידן, דאע"ג דפקעה רשות בעלים מ"מ מצד העבד גופיה אין כגזלן זוכה בו לפי שקדמה זכייתו בגופו ואינו דומה לבהמה וכלים. אך לפי"ז אינו מדוקדק קצת מאי דקאמר הרמב"ן שזכה בו משעה ראשונה משעת יאוש. ולמ"ש מתבאר בדרך אחרת, דלעולם נכרי את הנכרי נמי אינו קונה בכיבוש, אלא דהכא שאני שאין אנו צריכין לכיבוש כלל דמעולם לא זכה העבד בעצמו משום דכיון שהיה רשות שבאי עליו ומשתמש בו מיד דמיאש מריה מיניה ופקע רשותו חל עליו רשות השבאי והרי זה דומה ממש לזה פירש למיתה וזה פירש לחיים, וזהו דדייק הרמב"ן לומר שקנה אותו השבאי משעה ראשונה ר"ל שלא היה רגע אחד בלא אדון כההיא דקידושין. והא דכתב דמשו"ה לא זכה העבד בעצמו משום דיאוש אינו מפקיע אלא קנין פירות ולשמואל דאמר אי"צ גט שיחרור באמת אינו קונה אותו, אע"ג דהתם בקידושין קנה מר זוטרא את העבד בזה פירש למיתה וזה פירש לחיים גם באופן שלא היה העבד צריך לשיחרור דבמיתת הגר אמרינן בגיטין (דף ל"ט ע"א) דאי"צ גט שיחרור דעבדו כאשתו, דשאני ההיא דמר זוטרא שישראל קונה עבד לגופו גם לקנין איסור שבו וא"כ כיון שנא היה רגע אחד בלא אדון ונתרוקן זכות הגר למר זוטרא יישאר עבד כנעני כשהיה שפיר קנהו מר זוטרא דלא נעשה העבד בן חורין ואינו קונה את עצמו. משא"כ הכא דבשבאי נכרי עסקינן שאינו קונה את הנכרי [ומכש"כ את העבד שחייב כבר במצות] לגופו ואיסורו אלא למע"י בלבד א"כ גם אתר שהועיל קניינו מ"מ פקע מן העבד איסור העבדות מיהא ונעשה ישראל בן חורין וממילא אין קניינו של שבאי מועיל אפילו למע"י, דכיון דלא חשיב כבר כממונו של אדון אלא כבן חורין בפ"ע אין השבאי קינה ישראל בעל כרתי דאין כיבוש לנכרי בישראל ויאוש מצד עצמו נמי לי. כאן כמ"ש הרשב"א דמגופו איני מתייאש. ואתיא שיטת הרמב"ן כדעת הריטב"א ונמוק"י בפ' החולץ דעבד משוחרר אינו צרין טבילה ליהדות מדאורייתא ומיד נעשה ישראל, ולא כדמשמט מתוס' שם (דף מ"ז ע"ב), ועיי' בשו"ע יו"ד (סי' רס"ז סעי' ז'). והלכך לדידן דיאוש אינו מפקיע אלא קנין הפירות זכי ביה שבאי משום זה פירש למיתה וזה פירש לחיים ולא משום כיבוש שאינו אפילו בנכרי מנכרי. והא דכתב שאינו קינה ישראל כ"א ברצונו הוא הדין דנכרי נמי אינו קונה לפי שאינו מתייאש מגופו אלא משום דקישטא דמלתא היא דלשמואל נעשה העבד מעתה ישראל גמור להכי נקט שאיני קינה ישראל. ולפי"ז אלו היה נפסק קנין השבאי ותשמישו רגע אחד אחר היאוש לא היה קונה אותו, וכן להיפוך אלו היה השבאי ישראל שקונה עבד גם לגופו לאיסורו הוה קני ליה כה"ג אף לשמואל כמר זוטרא כמש"ל. אך דרך זו דחוקה היא בדבריו, וצריך לומר דכוונתו היא דכיון דבשעה שעדיין היה משועבד לרבו ראשון ונא היה נידון עוד כאדם בפ"ע אלא כשורו יחמורו קנהו אז הגזלן קנין כל דהו מיהא לענין לקנותו אח"כ ביאוש כדין הגזלנים ממילא קנאו ביאוש ולא זכה העבד בעצמו, אבל לשמואל לא קנה לפי שעכו"ם אינו קונהו לאיסורו ונעשה ישראל גם אחר קניינו וממילא אין לו בו זכייה כנ"ל, ועדיין צ"כ

[ו] כל זה הדרינן עד השתא לצדד דלנכרי בנכרי נמי אין כיבוש משום דדחקן דברי רש"י ורמ"ה בסנהדרין (דף נ"ט) דאמרי שלא ניתנה הארץ ליכבש לפניהם והתם נכרי בנכרי הוא, אבל לקושטא דמלתא נראה דאין שום הוכחה מזה. והנה כבר הזכרנו לעיל דמגוף דברי הש"ס דאמרינן שאני התם דלאו בני כיבוש נינהו קשה אר"ת וסייעתו דסברי דיש כיבוש לנכרי בישראל ומכש"כ נכרי בנכרי שכבר עמד בזה החת"ס (חיו"ד סי' י"ט). וחכם אחד העיר דכיון דלא קנה הנכרי אלא למע"י כדין נכרי בנכרי הלכך אין כח בקנין זה להפקיע את האישות שהיה עליה, משא"כ ישראל שקונה לגופה מפקיע את האישות ונעשה היתר, עי' תוס' קידושין (דף כ"א ע"ב ד"ה אשת) ורש"י סנהדרין (דף נ"ז ע"א ד"ה על הגזל וגזל זה נובע מקנין האישות, ודו"ק. אבל אין תירוץ זה מספיק, שהרי העלה הב"ח ביו"ד (סי' רס"ז) דלמסקנא דסוגיין דגיטין דילפינן מעמון ומואב שטהרו בסיחון ומוישב ממנו שבי קונה נכרי את הנכרי בכיבוש גם לגופו ולא רק למע"י כלוקח בעלמא. ועיי"ש שהב"ח מערב להו בהדי הדדי כיבוש ויאוש ולפי"מ שכתבנו שני ענינים נפרדים הם שאין כיבוש זקוק ליאוש בעלים. ומ"מ העיקר העולה מדבריו דרק בקונה דרך מקח לא קני אלא למע"י אבל בכיבוש מלחמה קינהו לגופו למאן דאית ליה כיבוש לנכרי. והב"י שם מסופק בנכרי שקונה ע"י דד"מ אם קונה הוא לגופו או רק למע"י וכתב דמתשובות הרשב"א נראה שאינו קונה אותו אלא למע"י. אך לענד"נ לכאורה שאינו כן, שהרי בחי' הרשב"א יבמות (דף מ"ו) מבואר להדיא כהב"ח דבכיבוש קונה הוא לגופו, שכתב בהני דיהבי זוזי אכרגא דאינשי כו' דמוהרקיי' דהני בטפסא דמלכא מנח דעל דעת כן הם באים לגור בארצו וכאלו לקחם במלחמה שיש לו בהם קנין גוף דכתיב וישב ממנו שבי עכ"ל, ועיי"ש בתוס' (ד"ה כי נפקי), וכ"כ להדיא הנמוק"י הביאו הב"ח. וצ"ל דמ"ש הרשב"א בתשובה שאינו קונה אלא למע"י הוא כמו שדחה הב"ח דלא מיירי התם משביה אלא בקנהו מרצונו דאז אינו קונה אלא למע"י. וא"כ הדרא קושיא לדוכתה לדעת הסוברים דיש כיבוש לנכרי וקונהו קנין הגוף מאי האי דקאמרינן שאני התם דלאו בני כיבוש נינהו

ואין לומר דמ"מ חילוק גדול בין כיבוש הישראל לכיבוש הנכרי, דאף במה שהנכרי קונה אותה לגופה נמי עדיין לא סגי להפקיע את האישית דאגידא בה ולכן אסור הנכרי ביפ"ת ששבה ושאני ישראל שקונה אותה גם קנין איסור וגוף אחר בא לכאן וזהו שמפקיע את האישות שנעשית גיורת או שפחה וכקטנה שנולדה דמיא, דז"א דאימת היא נעשית גוף אחר לאחר שמטבילה אבל קודם טבילה גם עבד של ישראל אין לו בו אלא קנין הגוף בלחוד בלא איסור עבדו כמבואר בשו"ע יו"ד (סי' רס"ז סי"ז), והרי ס"ל לר"ת גופיה בקידושין (דף כ"ב ע"א תוד"ה שלא) דביאה ראשונה מותר לבוא עליה במלחמה קידם כל המעשים האלו דבההיא שעתא עדיין כותית היא ורק גופה קנוי כמו לנכרי בכיבוש, וא"כ הדרא קושיית הש"ס מי איכא מידעם כו' ולא שייך לשנויי שאני התם דלאו בני כיבוש נינהו דהא כיבוש כי האי אינהו נמי אות להו. ודוחק לומר דמשום דבישראל תיעשה אח"כ גיורת או שפחה נפקע האיסור מיד בקנין גופה גרידא דמאי סברא היא זו הא מ"מ השתא מיהא אכתי כותית היא. ועוד דבכהן דמותר נמי ביאה ראשונה ביפ"ת ליכא למימר הכי שהרי ביאה שניה אסור בה ולשפחה נמי אינו יכול לכובשה שעובר משום לא תתעמר בה ועומדת לשוב לגוותה. ודוחק משנה הוא לומר עוד יותר דכיון דקודם שבא עליה רשאי היה לכופה לשם שפחות, [דכל טבילת עבדים בע"כ היא כמבואר ביבמות (דף מ"ז ע"ב), ושיטת רש"י והרמב"ן והרשב"א והריטב"א שם דבהא רבנן דראב"י נמי מודו ולא פליגי אלא בגירות בע"כ], הלכך אלים כח קנין הגוף בישראל להפקיע האישות, ועוד דאכתי מה נעני לשי' התוס' דס"ל התם דבהא נמי פליגי רבנן אראב"י ולדידהו טבילת עבדים נמי ליתא בע"כ

ולכאורה היה מקום לקיים את דברינו עפימש"כ התוס' קידושין שם דבירושלמי פלוגתא דאמוראי היא אם ביאה ראשונה מותרת בגיותה. והוא בירושלמי מכות (פ"ב הלכה ו') ר' יוחנן שלח לרבנן דתמן תרתין מילין אתון אמרין בשם רב ולית אינון כן אתון אמרין בשם רב יפת תואר לא התירו בה אלא בעילה ראשונה בלבד ואני אומר ולא בעילה ראשונה ולא בעילה אחרונה אלא לאחר כל המעשים. וא"כ י"ל דהש"ס אזיל אליבא דר"י דבגיותה אסור לבוא עליה ואינו מותר אלא לאחר כל המעשים ואז הרי היא כבר גיורת, וזהו הפירוש דלאו בני כיבוש נינהו דבכיבושם לא נעשית גיורת שתפקע עי"ז אישות הראשונה. ולכן אסורה להם משום ודבק כו', ורב דס"ל ביאה ראשונה מותרת י"ל דלא ס"ל כלל האי