דבר אברהם - א פב

ששבה מהם מה שנשבה בידן וכן אז"ל שפחה כנענית היתה עכ"ל, משמע דדוקא לישראל אינו קונה כ"א ברצונו הא נכרי הוא קונה אפילו בע"כ. והא דקנו את השבי אפילו לפירושו דשפחה כנענית היתה והרי מ"מ ממונו של ישראל הויא, הוא משום דמיירי אחר יאוש בעלים כמ"ש רש"י, ומ"מ בישראל גופיה ליכא לאוקמי לפי שאין יאוש לגופו כמ"ש הרשב"א ולעולם הוי כלפני יאוש, אבל בשפחה שהיא רק ממונו מהני יאוש. וטעמא דמלתא שחילקו בין כיבוש נכרי מנכרי ובין כיבוש נכרי מישראל הוא משום דקרא דעמון ומואב בנכרי משתעי וליכא למילף ישראל מיניה, ומוישב ממנו שבי דמיירי בממון ישראל נמי ליכא למילף כמ"ש דמוקי לה בלאחר יאוש אבל בעמון ומואב שטהרו בסיחון ליכא לאוקמי לאחר יאוש דאין יאוש בקרקע שכן היא שיטת רש"י ז"ל בסוכה (דף ל' ע"ב) ובעבדים איכא יאוש כדעת הראב"ד. ועוד דכבר כ' התוס' (ד"ה דכתיב) דמוישב ממנו שבי לא הוה ילפינן שום קנין אי לאו דאשכחן דטהרו בסיחון, ועיי' בחי' הרשב"א (ד"ה במ"ע) דהמקשה לא דריש כלל וישב ממנו שבי אלא דקרא ספור ענין ומאורע שהיה קאמר, וה"נ אפשר למסקנא דעיקר הדרשא היא מדטהרו בסיחון וכיון דהתם לא מיירי בישראל מסתברא לאוקמי נמי קרא דוישב ממנו שבי בשפחה ולאחר יאוש ולא בישראל לפני יאוש. והא דמסתייע הש"ס מטהרו בסיחון לענין משנתנו בעבד של ישראל הוא רק לענין עבד גופיה מצד עצמו, דנהי דמצד הבעלים אין עכוב שהוא לאחר יאוש. מ"מ היאך זכה בעבד בע"כ של עבד יהא חפשי לנפשו, ע"ז מסתייע דנכרי בנכרי יש כיבוש ודו"ק. וכן מתבאר דעת הראב"ד שהוכיח מכאן דיאוש מהני בעבדים ומאי ראיה היא והרי סיחון קנה גם קרקע ובקרקע איהו נמי סבר דלא מהני יאוש. אע"כ כמ"ש דבסיחון דהוה נכרי בנכרי לא צריכינן ליאוש דמטעם חזקת מלחמה הוא דקנו משא"כ בוישב ממנו שבי שהוא ממון של ישראל אינו קונה בכיבוש ובע"כ שהוא מטעם יאוש ומוכח דיש יאוש בעבדים

[ד] אולם אם יש לומר כן לקצת מן הראשונים הנה בע"כ לאו אליבא דכו"ע היא, דהתוס' רי"ד דקאים בשיטת רש"י בפירוש הסוגיא מטעם יאוש כתב גם בעמון ומואב טהרו בסיחון שקנאה סיחון בחזקה שנתייאשו עמון ומואב ממנה. ונראה שכן היא גם דעת רש"י בסנהדרין (דף נ"ט ע"א) ליכא מידעם דלישראל שרי ולעכו"ם אסור ולא והרי יפת תואר התם משום דלאו בני כיבוש נינהו, ופירש"י לא ניתנה ארץ לכבוש כ"א לישראל שאף לישראל לא הותר יפ"ת אלא במלחמה, הרי לנו מפורש דאע"ג דמיירי לענין נכרי בנכרי מ"מ כתב דלא ניתנה ארץ לכבוש לפניהם. וכ"כ הרמ"ה בחי' לסנהדרין. והנה מגוף הסוגיא דאמרינן לאו בני כיבוש נינהו לא יקשה אר"ת דסבר יש כיבוש לעכו"ם ועל שאר הראשונים דסברי לפמ"ש דנכרי בנכרי מיהא יש כיבוש כמו שעמד בזה החת"ס (חיו"ד סי' י"ט), די"ל עפי"מ שהעירני חכם אחד משום דמ"מ לא קני אלא למע"י כדין נכרי וזה אינו מועיל להפקיע את האישות משא"כ בישראל שקונה לגופה שפיר נפקעה האישות של עכו"ם שהיה עליה, ועיי' בכ"מ (פ"ט מהלכות עבדים ס"ד) ולהלן יבואר עוד בזה בס"ד. אבל מרש"י ורמ"ה שכתבו שלא ניתנה הארץ ליכבש לפניהם בודאי מוכח דאין להם דין כיבוש כלל. ולפי"ז צ"ל אליבא דרש"י ורמ"ה ותורי"ד דסיחון קנה את הארץ ביאוש. וכן בוישב ממנו שבי בעבד של ישראל דה"נ תקשה אע"פ שכבר נתיאשו הבעלים מ"מ היאך קנה את העבד מצד עצמו צ"ל שהוא ג"כ משום יאוש מצד העבד מגופו. והשתא תקשה עלייהו טובא קושיית הרשב"א ז"ל דאין יאוש לקרקע ואין יאוש לגוף. והנה בנוגע לקושיא קמייתא ראיתי בפנ"י שתירץ דבמלחמה הוי היאוש כהפקר גמור דמהני אף בקרקע והיינו כשיטת הירושלמי שהביאו התוס' סוכה (דף ל' ע"ב) דבנשתקע שם הבעלים מן הקרקע מהני יאוש. ונראין הדברים דהיינו טעמא משום דהו"ל כהפקר גמור שהרי אין להם עוד בעלים. ויותר הוא מוסבר עפימ"ש בנתה"מ (סי' שע"א) דבאינו יכול להוציא בדיינים דהוי אינו ברשותו כמבואר בב"מ (דף ז') גם בקרקע מהני יאוש וזהו גם טעמא דירושלמי בנשתקע שם הבעלים שאין עדים ואינו יכול להוציאה בדיינים

וע"ד הקושיא השניה ממה שאין יאוש לגופו נ"ל די"ל דלאו מצד יאוש העבד בגופו הוא דקני ליה אלא טעמא אחרינא איכא. דאמרינן בקידושין (דף כ"ב ע"ב) ר"י הינדואה גר שאין לו יורשין הוה חלש על מר זוטרא לשיולי ביה חזייה דתקיף ליה עלמא טובא א"ל לעבדיה שלוף לי מסנאי ואמטינהו לביתא איכא דאמרי גדול הוה זה פירש למיתה וזה פירש לחיים ופירש"י ונזהר שלא יזכה הוא עצמו מן ההפקר לפיכך קדם כו' שלא יהא העבד בלא אדון רגע אחד ועיי' בתוס' שם. וא"כ ה"נ אין אנו נזקקין כלל ליאוש העבד מגופו דכיון דשבאו שבאי לפני יאוש והולך ומשתמש בו כל הזמן מיד כשנפקעה רשות האדון ע"י יאוש חל עליו רשות השבאי כיון שלא היה העבד רגע אחד בלא אדון וזוכה בו, ודמי ממש לזה פירש למיתה וזה פירש לחיים שאין העבד זוכה לעצמו. ונמצא דאין זה שייך אלא כשתקפו שבאי לפני יאוש אבל אם תקפו אחר יאוש שכבר זכה עבד בגופו וכן בנכרי דעלמא שאינו עבד אין השבאי זוכה בו דיאוש אין כאן שאין יאוש לגוף וכיבוש לנכרי לית ליה לרש"י וסיעתו אפילו מנכרי חברו. אך זהו רק לדעת רש"י ודעימיה דאף ללישנא בתרא בקידושין שם לא קדם העבד וזכה בעצמו, אבל דעת הרי"ף היא דללישנא בתרא קודם עבד וזוכה בעצמו, עיי' בר"ן שם. ועיי' בשמ"ק ב"ק (דף מ"ט ע"ב) במשכונו של גר מש"כ בשם הרא"ה

[ה] ועפיד'"ז יש להתאים גם דברי הרמב"ן עם שיטה זו דנכרי מנכרי נמי אינו קונה בחזקת מלחמה. דז"ל בחי' לגיטין (דף ל"ז ע"ב) שבאי גופיה מי קני ליה אין קני ליה למע"י, כתב הראב"ד ז"ל קשה לי טובא היכי קני ליה למע"י ואי קאי בהדיה בדינא מי לא מפיק ליה מתותי ידיה מי מצי למימר ליה הא קניתי ליה בחזקה ואי עריק מיניה מי מצי מהדר ליה בדינא ואגב אונסא הוא דמשתעבד ביה האי ישראל מעתה דזבני מיניה לשם עבדות אמאי ישתעבד ביה דמשמע דמדינא קאמר ליקום בהדיה בדינא וליפוק דהאי ישראל לאו אנס הוא ומדינא ליכא עליה ולא מידי כו' ותמהני עליו מאי קושיא כיון דמשום שבאי מיאש מרי מיניה ועבדא לא קני נפשיה דיאוש לא מפקע ליה מיניה אלא קנין פירות והא קניא שבאי משעה ראשונה משעת יאוש והלכך הקונה ממנו קונה למע"י למה זה דומה לגוזל בהמה או כלים ומכרן לאחר לאחר יאוש בעלים דקנה כו' אבל לשמואל דאמר המפקיר עבדו יצא לחירות לא קני ליה שבאי דמשעת יאוש זכה העבד בעצמו והרי הוא כבן חורין גמור ואין קונה כותי ישראל כ"א ברצונו ובדעתו כו' ולפי"ז קרא דכתיב וישב ממנו שבי לאו בישראל משתעי אלא כנעני עכ"ל. מפשטיות ביאור דבריו משמע דס"ל דנכרי בנכרי קונה בכיבוש, דקושיית הראב"ד היא במאי קנה שבאי את העבד ליהוי עיכוב מצד העבד גופיה, דמצד הבעלים בודאי אין עיכוב אף להראב"ד דהא איהו נמי מפרש לה שיצא מרשות הבעלים ביאוש כמבואר בהשגותיו פ"ט מגזלה כמש"ל, אלא דקושייתו היא דמצד העבד יהא עיכוב שלא יזכה בו שבאי בעל כרחו דלא דמי לבהמה שנתיאשו בעליה כמובן, וכן מתבאר מדבריו בהשגות לרי"ף פ' השולח עיי' בתירוצו שם, וע"ז מתרץ הרמב"ן כיון דמרא מיאש מיניה לא קני העבד א"פ למע"י כלל כיון שאינו מפקיע אלא קנין פירות ולא נעשה ישראל בכך ממילא קונה אותו שבאי כדין נכרי בנכרי בכיבוש מלחמה. ומה שכתב שהרי זה דומה לבהמה וכלים היינו שיועיל ביה יאוש הבעלים משום שהוא כמטלטלין כדעת הראב"ד לענין יאוש ונגזל. אבל לשמואל דאמר המפקיר עבדו אינו צריך גט שיחרור נעשה כישראל והלכך אינו נקנה בכיבוש כדין הישראל. ואלמלא היה דין כיבוש בנכרי לא היה שבאי זוכה בו אפילו