דבר אברהם - א פא

לענין קנין חזקה לפי שהוסגו גבולות עולם ונפרצו כל הגדרים ועד מקום שהכיבוש מגיע כסדנא חדא חשיב, ומכש"כ דלשמואל לכאורה אין לומר כן. אע"כ דכיבוש אינו נגדר בדרכי הקנינים ואינו צריך עוד קנין כלל אלא שהוא עצמו מעשה קנין ולכן קנו הכובשים את הארץ שלא מדין חזקה כלל אלא בכיבוש עצמו, ובזה שאינו מדין חזקה אין לומר דמיצר מפסיק שהרי הכיבוש מתפשט על כל הארץ. [ומ"ש הרמב"ם בקדושת א"י הראשונה משום כיבוש, הנה לפמ"ש לעיל באות ט"ו אפשר דלא הוצרכו לכיבוש בתור קנין וכוונתו רק שהקדושה חלה בעקב הכיבוש דרבים עיי"ש ומקום הנחתי עוד בזה]

סימן יא

בענין כיבוש מלחמה ואם יש כיבוש לעכו"ם מעכו"ם ולעכו"ם מישראל

[א] גרסינן בגיטין (דף ל"ז ע"ב) עבד שנשבה ופדאוה אם לשום עבד ישתעבד אם לשום בן חורין לא ישתעבד רשב"ג אומר בין כך ובין כך ישתעבד, במאי פסקינן אלימא לפני יאוש לשום בן חורין אמאי לא ישתעבד כו' רבא אמר לעולם לאחר יאוש ולשום עבד ישתעבד לרבו שני לשום בן תורין לא ישתעבד לא לרבו ראשון ולא לרבו שני לרבו שני לא דהא לשום בן חורין פרקיה כו' ולרבא דאמר לאחר יאוש ולרבו שני רבו שני ממאן קני ליה משבאי שבאי גופיה מי קני ליה אין קני ליה למעשה ידיו דאמר ר"ל מנין לנכרי שקונה את הנכרי למע"י שנאמר וגם מבני התושבים הגרים עמכם מהם תקנו כו' ואימא ה"מ בכספא אבל בחזקה לא א"ר פפא עמון ומואב טהרו בסיחון אשכחן נכרי לנכרי נכרי לישראל מנלן דכתיב וישב ממנו שבי, ופירש"י מדקרי ליה שבי דידיה ש"מ קנייה בחזקה. וכתבו התו' (ד"ה אבל) פי' הקונט' חזקה של עבדות כגון הלבישו הנעילו כו' קשה דאפילו ישראל מישראל לא קני עבד עברי אלא בכסף ושטר כדאמר בפ"ק דקידושין כ"ש עכו"ם כו' אלא צריך לפרש דהכא בחזקה של כיבוש מלחמה איירי וכן פר"ח עכ"ל. תו כתבו דכתיב וישב ממנו שבי וא"ת ל"ל השתא הא דעמון ומואב טהרו בסיחון השתא נכרי ישראל קני נכרי נכרי לא כ"ש. ומבואר בחי' הרשב"א דלדעת התוס' היה השבי ישראל ממש וכן משמע מלשונם לעיל בחזקה לענין עברי, ומזה דעתם מבוארת דיש קנין כיבוש מלחמה לנכרי בנכרי ולנכרי בישראל. וראיתי לרבותינו האחרונים ז"ל שתפסו בהחלט דביאור הסוגיא הוא משום כיבוש מלחמה וכן מערבי להו כיבוש מלחמה עם יאוש הבעלים, עיי' ש"ך חו"מ לסי' שס"ג סק"ג) וב"ח יו"ד וסי' רס"ז) ועי' במקנה קידושין (דף י"ד ע"ב) ובחת"ת יו"ד (ס' י"ט) ועוד. אבל לענ"ד יש לפקפק טובא בזה דנראה לכאורה דרוב הראשונים ז"ל לא מפרשי לסוגיין משום כיבוש לחמה וענין יאוש הבעלים וכיבוש מלחמה שני ענינים נפרדים הם

[ב] דהנה רש"י ז"ל פירש אין קני ליה למעשה ידיו כו' ואפילו מל וטבל גבי רבו ראשון קנייה שבאי ביאוש למעשה ידיו כו' ובדף ל"ח בחזקה מנין פירש"י כגון שבאי שהחזיק בו וקנאו בחזקת יאוש כשהפקירו רבו כשנתיאש הימנו חזקה שעבד כנעני נקנה בו היינו חזקה של עבדות הלבישו הנעילו הרחיצו לרבו כדתניא בהאשה נקנית, נהי דישראל קני ליה לנכרי בחזקה דאיתקש עבדים לקרקעות אבל נכרי לא קני קרקע בחזקה כישראל אלא כל קנינו בכסף, עמון ומואב טהרו בסיחון אלמא נכרי קונה מחברו קרקע בחזקה והאי עבד נמי כיון דאפקריה ישראל ביאוש קני ליה נכרי בחזקה עכ"ל. וכתב הרשב"א ז"ל בחי' וז"ל וקשיא לי אשמעתין לפי"מ שראיתי לרש"י ז"ל כו' דלכו"ע שבאי לא קני ליה אפילו למע"י אלא לאחר יאוש ולפום כן לפני יאוש אפילו פדאו לשם עבד ישתעבד לרבו ראשון ולא לרבו שני כו' ותמיהא לי דאדרבא משמע לי לכאורה דלרבא דאמר דשבאי קני ליה משעת שביה הוא דקני ליה ואפילו לפני יאוש ותדע לך דהא מעמון ומואב טהרו בסיחון ילפינן לה וההיא בקרקע היא וקרקע בעלמא אינה נגזלת ול"ש בה יאוש כו' ועוד דקרא דוישב ממנו שבי מי כתיב בה יאוש אלא אדרבא משמע דמשעה ששבאו נעשה שבאו דידיה כו' אלא ודאי כדאמרינן דכל שלקחו בחזקת מלחמה בין גופו בין ממונו קנאו שהתורה זיכתה לו עכ"ל. המתבאר לן דלדעת ר"ת בתוס' דטעמא דסוגיין הוא משום חזקת מלחמה לא בעינן יאוש בהדיה, דכיבוש עצמו הוא דקני שזיכתה לו תורה ואפילו במידי דלא שייך בהו יאוש כלל. וא"כ לרש"י ז"ל דמפרש כל הסוגיא וגם במסקנא דרב פפא משום יאוש מבואר דס"ל דאין כאן בסוגיין ענין כיבוש מלחמה כלל, דאע"ג דישראל קני בכיבוש מלחמה עכו"ם לא קני בכיבוש ורק משום יאוש בעלים נגעו בה שנעשה כהפקר וממילא כל הקודם זכה. ועפי"ז מתבאר שדעת רב האי גאון ז"ל נמי כרש"י דאין כיבוש לנכרי. שכתב בס' המקח (שער ל"ב) וז"ל ולעולם כל היכא שגזל עמלקי מישראל אם נתיאשו הבעלים מותר ליקח מאותו גזלן עמלקי כל ישראל שירצה ועל הדא גרסינן עבד שנשבה ופדאוהו לשם עבד כו' במאי עסקינן כו' אמר רבא לעולם לאחר יאוש וכו' ככל הסוגיא, הרי מפורש דעבד שנשבה דסוגיין דינו כלוקח מגזלן ורק לאחר יאוש ישתעבד לרבו שני הא לפני יאוש לא. וכ"ה שי' הרמב"ן בחי' וכ"כ הר"ן בביאורו לרי"ף ובחי' ותורי"ד שם. וכ"ה שי' הראב"ד (פ"ט מהלכות גזלה ה"א) שהוכיח דעבדים נקנים ביאוש דכתיב וישב ממנו שבי, ואי כר"ת דמשום כיבוש מלחמה נגעו בה אין זה שייך ליאוש כנ"ל. וכ"נ דעת הרמ"ה מובא בטור יו"ד לסי' רס"ז) עכו"ם דשבייה לישראל וקנייה בדד"מ והדר זבניה לישראל קנייה למע"י כו', משמע דרק משום דד"מ קנאו מההיא דהחולץ (דף מ"ו) מוהרקייהו דהנהו בטפסא דמלכא מנח כמ"ש הב"י אבל משום חזקת מלחמה מדין תורה לא. ואע"פ שיש לדחות קצת דאין ראיה מדברי רמ"ה אלו הנה נוכח ממק"א דעתו ויבואר בעז"ה לקמן

[ג] והנה הרשב"א ז"ל הקשה על שיטת רש"י דלאו משום חזקת מלחמה הוא אלא משום יאוש וז"ל ועוד דהא משמע דחזקה דישראל כחזקה דנכרי וחזקה דנכרי בנכרי לאלתר ותדע לך דהא מעמון ומואב טהרו בסיחון ילפינן לה וההיא בקרקע היא וקרקע בעלמא אינה נגזלת ולא שייך בה יאוש וא"כ חזקה דגופו נמי דמייתי מינה אפילו קודם יאוש הוא דרחמנא אמר דליקני בחזקת מלחמה ועוד דלא שייך יאוש אלא בממונו אבל בגופו לא שייך יאוש וכדאמרינן בב"ק ס"ח ב"א גנבה בנפש תוכיח שאין יאוש לבעלים עכ"ל. נראה דדעת הרשב"א היא דעד כאן לית ליה לרש"י חזקת מלחמה אלא לנכרי מישראל אבל נכרי מנכרי אית ליה כיבוש מלחמה והלכך בעמון ומואב לא אצטריך ליה ליאוש אלא לאלתר קנה, אבל בעבד של ישראל נהי נמי דמצד גופו של עבד היה השבאי קונה אותו בעל כרחו הא מ"מ כיון שהוא ממונו של ישראל אין השבאי יכול לקנותו בחזקת מלחמה בע"כ של בעלים ישראל אלא ביאוש מצד הבעלים. וכן משמע נמי דבכל הסוגיא הזכיר רש"י יאוש בעלים ובעמון ומואב שטהרו בסיחון לא הזכיר מיאוש של עמון ומואב. ומשמע דמשוה"ט היא דנכרי בנכרי קונה בכיבוש. וכ"נ דעת הרמב"ן בחי' וז"ל שבאי מי קני ליה כו' אבל לשמואל כו' ואין קונה כותי ישראל כ"א ברצונו כו' ולפי"ז קרא דכתיב וישב כו' לא בישראל משתעי אלא כנעני והיינו דכתיב שבי